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会社法制の現代化に関する要綱試案 補足説明 平成15 年10 月 法務省民事局参事官室 - 1 - 目 次 はじめに.............................................1 第１部 基本方針......................................1 第２部 総則関係......................................1 １ 会社の商号........................................................ 2 (1) 商号の登記...................................................... 2 (2) 不正競争目的の商号使用.......................................... 2 ２ 支店の所在地における登記事項...................................... 3 ３ 使用人............................................................ 3 (1) 支配人の登記.................................................... 3 (2) 会社の支配人の競業避止義務等.................................... 3 第３部 合名会社・合資会社関係........................4 １ 合名会社・合資会社の会社類型の取扱い.............................. 4 ２ 一人合名会社...................................................... 4 ３ 法人無限責任社員.................................................. 4 ４ 株式会社への組織変更.............................................. 4 第４部 株式会社・有限会社関係........................5 第１ 総論................................................ 5 １ 株式会社と有限会社の規律の一体化.................................. 5 ２ 譲渡制限株式会社における有限会社型機関設計の選択的採用............ 7 第２ 設立等関係.......................................... 8 １ 最低資本金制度.................................................... 8 (1) 設立時における払込価額規制...................................... 9 (2) 剰余金分配規制................................................. 10 (3) 表示規制....................................................... 10 ２ 払込取扱機関..................................................... 10 ３ 募集設立......................................................... 10 ４ 設立時の定款記載事項............................................. 11 - 2 - (1) 株式会社の設立時の定款記載事項................................. 11 (2) 発起人の引き受ける株式に関する事項............................. 11 (3) 有限会社の定款記載事項......................................... 12 ５ 事後設立......................................................... 12 (1) 検査役の調査................................................... 12 (2) 事後設立規制の適用範囲......................................... 13 ６ 現物出資・財産引受け............................................. 13 (1) 検査役の調査を要しない場合..................................... 13 (2) 現物出資等に関する関係者の責任................................. 14 第３ 株式・持分関係..................................... 15 １ 株式等の譲渡制限制度............................................. 15 (1) 株主・社員間の譲渡に係る取扱い................................. 15 (2) 譲渡制限に係る定款記載事項..................................... 15 (3) 一部の種類の株式についての譲渡制限の定め....................... 16 (4) 取得者からの承認手続と名義書換手続............................. 17 ２ 市場取引等以外の方法による自己株式等の買受手続................... 18 (1) 買受手続....................................................... 18 (2) 特定の場合における手続の特例................................... 19 ３ 自己株式に係る株主の権利の内容................................... 21 ４ 子会社による親会社株式の取得..................................... 21 ５ 自己株式の市場取引による売却..................................... 22 ６ 株式の消却....................................................... 23 (1) 消却に関する定款規定の設定手続等............................... 23 (2) 定款に基づかない強制消却....................................... 23 (3) 授権株式数の変更の取扱い....................................... 24 ７ 種類株式......................................................... 25 (1) 有限会社における種類株式に相当する制度......................... 25 (2) 剰余金分配・議決権等に関する別段の定め......................... 26 (3) 議決権制限株式等の発行限度..................................... 26 (4) 強制転換条項付株式............................................. 26 (5) 種類株式の内容に係る定款変更................................... 27 ８ 法定種類株主総会................................................. 27 (1) 商法345 条１項の要件........................................... 27 (2) 商法346 条の規定による種類株主総会............................. 27 (3) 議決権制限株主の買取請求権..................................... 28 ９ 端株・単元株..................................................... 29 １０ 議決権制限株主その他の株主の少数・単独株主権等................. 30 - 3 - (1) 議決権基準・株式数基準......................................... 30 (2) 株主総会に関連する少数・単独株主権等........................... 30 (3) 特定の決議事項に関連する少数株主権等........................... 31 (4) 少数株主権と少数社員権の行使要件............................... 32 (5) 株主名簿等の閲覧・謄写請求権................................... 33 １１ 基準日......................................................... 33 (1) 基準日後の株主の議決権......................................... 33 (2) 新株主の配当起算日............................................. 34 １２ 新株発行及び増資の手続......................................... 34 (1) 譲渡制限株式会社の新株発行手続................................. 34 (2) 有限会社の増資手続............................................. 35 (3) 株式申込証の用紙............................................... 36 (4) 新株発行の際の公告・通知....................................... 37 １３ 新株発行無効の訴え等........................................... 37 (1) 提訴期間....................................................... 37 (2) 提訴可能期間中の口頭弁論の開始................................. 38 １４ 株主に対する通知又は公告の在り方............................... 38 第４ 機関関係........................................... 38 １ 株主総会・社員総会............................................... 39 (1) 株主提案権の行使期限........................................... 39 (2) 招集地......................................................... 39 (3) 総会検査役..................................................... 39 (4) 書面投票・電子投票............................................. 40 (5) 議決権の不統一行使・代理人の数................................. 41 (6) 書面決議....................................................... 42 (7) 特別決議の決議要件............................................. 42 ２ 取締役の資格..................................................... 43 (1) 資格制限....................................................... 43 (2) 欠格事由....................................................... 43 ３ 取締役の任期..................................................... 44 ４ 取締役の選解任................................................... 44 (1) 累積投票制度................................................... 44 (2) 解任決議の決議要件............................................. 45 ５ 取締役会の書面決議............................................... 45 ６ 取締役に係る登記................................................. 46 (1) 共同代表取締役................................................. 46 (2) 社外取締役..................................................... 46 - 4 - (3) 代表取締役等の住所............................................. 46 ７ 取締役の責任..................................................... 47 (1) 任務懈怠責任................................................... 47 (2) 違法な剰余金の分配に係る責任................................... 50 (3) 期末のてん補責任............................................... 52 (4) 利益相反取引に係る責任......................................... 53 (5) 株主の権利行使に関する利益供与に係る責任....................... 56 ８ 代表訴訟......................................................... 57 ９ 監査役........................................................... 58 (1) 監査役の権限................................................... 58 (2) 補欠監査役..................................................... 58 １０ 使用人兼務取締役等............................................. 59 (1) 委員会等設置会社における取締役の使用人兼務..................... 59 (2) 委員会等設置会社における使用人兼務執行役の報酬................. 60 １１ 会計監査人..................................................... 60 (1) 会計監査人の設置強制の範囲..................................... 60 (2) 会計監査人の任意設置の範囲..................................... 62 (3) 会計監査人が設置される場合の機関設計等......................... 63 (4) 会計監査人が不適法意見を述べている場合の措置................... 63 (5) 会計監査人の会社に対する責任................................... 64 (6) 会計監査人の報酬............................................... 64 (7) 会計監査人の欠格事由........................................... 65 (8) 会計監査人の登記............................................... 65 １２ その他......................................................... 65 (1) 重要財産委員会制度............................................. 65 (2) 大会社・みなし大会社に係る機関設計............................. 66 第５ 計算関係........................................... 66 １ 剰余金の分配に係る規制........................................... 66 (1) 会社財産の払戻しに対する横断的規制............................. 66 (2) 現物配当....................................................... 68 (3) 剰余金分配限度額の計算方法..................................... 68 (4) 分配可能限度額の算定の基準時等................................. 69 (5) 利益処分等に対する会計監査人の関与............................. 70 ２ 資本・準備金..................................................... 70 (1) 資本の組入れ基準............................................... 71 (2) 欠損てん補のための資本減少の決議要件........................... 71 (3) 利益準備金..................................................... 72 - 5 - (4) 準備金の積立て................................................. 72 (5) 法定準備金の減少額の上限規制................................... 72 (6) 自己株式の処分差益の計算上の取扱い............................. 72 ３ 組織再編行為の際の資本の部に係る計算関係......................... 73 (1) 株式交換・株式移転の場合....................................... 74 (2) 資本増加限度額の算定の際の控除額............................... 74 (3) 組織再編行為の際の剰余金の計上................................. 74 (4) いわゆる「合併差損」等が生ずる場合の取扱い..................... 75 ４ 分配機会及び決定機関の特例並びに役員賞与等....................... 76 (1) 分配機会及び決定機関の特例に関する定款の定め................... 76 (2) (1)の定款の定めがある会社の定時総会............................ 77 (3) 株主からの配当議題提案権....................................... 77 (4) 取締役等に対する財産上の利益の取扱い........................... 78 ５ 開示・監査関係................................................... 78 (1) 附属明細書..................................................... 78 (2) 利益処分案・損失処理案......................................... 78 (3) 決算公告....................................................... 79 第６ 社債・新株予約権関係................................ 80 １ 有限会社の社債・新株予約権・新株予約権付社債..................... 80 ２ 社債総則に関する規定の整理....................................... 80 (1) 社債の発行事項の決定........................................... 80 (2) 社債関連規定................................................... 80 ３ 社債管理会社..................................................... 81 (1) 「約定権限」の行使............................................. 81 (2) 社債管理会社の辞任............................................. 82 (3) 社債管理会社の責任............................................. 82 (4) 法的倒産手続における社債管理会社の権限......................... 83 (5) 債権者保護手続における社債管理会社の権限....................... 83 ４ 社債権者集会..................................................... 84 (1) 決議事項の許可................................................. 84 (2) 特別決議の成立要件............................................. 84 ５ 一株に満たない端数の処理......................................... 85 ６ 強制転換条項付新株予約権付社債................................... 85 ７ 組織再編行為に際しての新株予約権等の承継......................... 86 (1) 承継の手続..................................................... 86 (2) 株式交換・株式移転の際の新株予約権付社債の承継................. 86 ８ 新株予約権付社債の譲渡等......................................... 86 - 6 - ９ 社債の銘柄統合................................................... 87 １０ 社債権者による書面投票制度..................................... 88 第７ 組織再編関係....................................... 88 １ 対価柔軟化....................................................... 88 ２ 簡易組織再編行為................................................. 90 (1) 簡易組織再編行為の要件......................................... 90 (2) 譲渡制限株式会社についての取扱い............................... 91 ３ 略式組織再編行為................................................. 91 ４ 効力発生......................................................... 92 ５ 人的分割における財源規制......................................... 92 第８ 清算関係........................................... 93 １ 清算手続への裁判所の関与......................................... 93 ２ 清算中の会社の機関............................................... 93 (1) 清算中の株式会社の清算人会..................................... 93 (2) 清算中の株式会社の監査役....................................... 93 ３ 清算中の会社がすべき公告......................................... 94 (1) 債権申出の公告................................................. 94 (2) 清算中の会社の決算公告......................................... 95 ４ 清算中の会社の配当等............................................. 95 (1) 残余財産分配の現物交付......................................... 95 (2) 会社財産の株主に対する払戻し................................... 95 ５ 清算結了登記後の資料の保存者..................................... 96 第９ その他............................................. 96 １ 子会社に関する規定............................................... 96 ２ 会社整理・特別清算............................................... 97 第５部 外国会社関係.................................97 １ 擬似外国会社..................................................... 97 ２ 外国会社の日本における代表者..................................... 97 第６部 その他.......................................98 １ 新たな会社類型................................................... 98 ２ 罰則............................................................. 99 ３ 関連規定の整備................................................... 99 - 7 - 凡 例 次の略語を利用した。 ・ 株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律 → 商法特例法 ・ 平成13年の通常国会における商法等の一部改正（平成13年法律第79号） → 平成13年の第79号改正 ・ 平成13年の臨時国会における商法等の一部改正（平成13年法律第128号） → 平成13年の第128号改正 ・ 平成13年の臨時国会における商法等の一部改正（平成13年法律第149号） → 平成13年の第149号改正 ・ 「商法・有限会社法改正試案」（昭和61年５月15日法務省民事局参事官室） → 昭和61年試案 ・ 「商法等の一部を改正する法律案中間試案」（平成13年４月18日法務省民事局 参事官室） → 平成13・14年試案 - 1 - はじめに 会社法制については，それが企業活動の基盤をなす重要 な基本法制であることを反映して，近時，我が国の経済情 勢の急激な変化に対応すべく，度重なる改正が行われてき ている。 しかし，会社法制に関する現行の商法は明治32年に，有 限会社法は昭和13年にそれぞれ制定された法律であり，い ずれもいまだ片仮名の文語体で表記され，また，現在では ほとんど使用されないような用語も少なからず用いられて いる。そのため，これらの法律について，利用者に分かり やすい平仮名の口語体による表記に改めるべきであるとい う指摘がかねてよりされてきたところである。また，商法 にはその第２編において合名会社，合資会社及び株式会社 の３種類の会社についての規定が設けられ，有限会社につ いてはそれらとは別に単行法である有限会社法が設けられ ているほか，株式会社の監査等に関する商法の特例に関す る法律において大規模・小規模の株式会社についての商法 の特例規定が別途置かれ，さらには，商法施行法，商法中 署名スヘキ場合ニ関スル法律，商法中改正法律施行法，商 法等の一部を改正する法律施行法（昭和26年法律第210 号）等の各法律にも会社法制に関する重要な規定が散在し ているなど，これらの規定の在り方が利用者にとって分か りにくいものになっているという指摘もされている。さら に，会社法制については，近時，議員立法によるものも含 め，短期間に多数回にわたる改正が積み重ねられており， その全体的な整合性を図り，現代社会により一層対応した ものに改善するために，改めてあらためて体系的にその全 面的な見直しを行う必要があるという指摘も強まっている。 このような状況を背景として，昨年２月13日の法制審議 会第136回会議において，同審議会に対し，「会社法制に 関する商法，有限会社法等の現代化を図る上で留意すべき 事項につき，御意見を承りたい。」という会社法制の現代 化に関する諮問（諮問第56号）がされ，その調査審議を行 うための部会として，会社法（現代化関係）部会（部会 長・江頭憲治郎東京大学教授）（以下「部会」という。） が設置された。 部会における具体的な審議は昨年９月から開始され，本 年10月22日，会社に関して規定する商法第２編，有限会社 法，商法特例法等の現代化を図ることを内容とする「会社 法制の現代化に関する要綱試案」（以下「試案」とい う。）が取りまとめられた。 そこで，これを受けて，当参事官室において，試案を公 表し，広く国民の意見を照会することとしたものである。 部会においては，意見照会の結果を踏まえて，引き続き 検討を行い，平成17年の通常国会に会社法（仮称）案を提 出することを目指して，法案の要綱案を策定するための作 業を行う予定である。 この補足説明は，これまでの部会における審議を踏まえ， 試案の内容の理解に資するため，試案の各項目について， その趣旨等を事務当局である法務省民事局参事官室におい て補足的に説明したものであり，その文責は当参事官室に ある。このように，この補足説明は，あくまでも意見照会 の対象である試案の内容について検討を加える際の理解に 資するための参考資料として作成したものであって，それ 以上の意味を持つものではない。 第１部 基本方針 試案第１部は，会社法制の現代化の基本方針を掲げるも のである。 基本方針第１は，「会社法制の現代語化」である。 いまだ片仮名文語体で表記されている商法第２編，有限 会社法等の各規定について，利用者に分かりやすい平仮名 口語体化を図ることとするほか，用語の整理を行うととも に，解釈等の明確化についても必要に応じ規定の整備を行 う方向で検討することとしている。 また，商法第２編，有限会社法，商法特例法等の各規定 について，これらを一つの法典（会社法（仮称)）として まとめ，分かりやすく再編成する方向で検討を進める予定 である。 基本方針第２は，「実質改正」である。 会社法制については，近時，議員立法によるものも含め， 短期間に多数回にわたる改正が積み重ねられた結果，その 全体的な整合性を図る必要があるという指摘が強まってい るほか，最近の社会経済情勢の変化に対応するために各種 制度を見直すべきという要望も実務界等から寄せられてい る。 そこで，会社法制の現代語化の作業に合わせ，「会社法 制の現代化」にふさわしい内容の実質的な改正をも行うも のとしている。試案第２部から第６部までに掲げる事項は， その具体的な改正検討事項である。 第２部 総則関係 試案第２部では，会社法制の総則に関する事項を取り上 げている。なお，会社法制の現代化においては，商法総則 の規定については，会社に関する部分のみがその直接の検 討対象であるが，会社に関する部分について改正を行うこ ととした場合には，それに関連して個人商人に関する部分 について改正を行う必要があるかどうかも派生的な論点と なり得る。 - 2 - １ 会社の商号 (1) 商号の登記 現行商法では，商号が登記されたときは，同市町 村内において同一の営業のために，他の者がこれ と同一の商号を登記することはできないとされて いる（商法19条）。さらに，商業登記法では，同 市町村内においては同一の営業のため他人が登記 したものと判然区別することができないときは， 商号の登記をすることができないとされている （商業登記法27条）。そのため，ある商号が登記 されている場合に，同市町村内において同一の営 業のためにその商号と同一の商号又はそれと判然 区別することができない商号の登記の申請があっ たときは，登記官はその申請を却下しなければな らない（商業登記法24条13号）。 このような規制については，それが「営業の同一 性」を基準として判断されるものであるため，会 社に係る登記実務において，定款記載事項及び登 記事項とされている会社の「目的」（商法166条１ 項１号，188条２項１号）の記載に関する審査に際 し，従前から相当厳密な運用がされていると言わ れており，実務界からは，その運用の際の語句の 使用等の基準が厳格に過ぎるため，審査に時間と 手間がかかる，あるいは新しい事業形態で用いら れる用語が認められにくいなどの問題点が指摘さ れ，その柔軟化を図るべきという意見が出されて いるところである（この点については，（注２） 参照）。 また，そもそも，現行の商法19条による商号登 記の効力は，同市町村内に限定されているが，現 在の企業活動の広がり等を考慮した場合，規制と しての合理性が乏しくなっているという指摘もさ れているところである。 試案では，このような指摘を踏まえ，現行の会社 に係る商法19条及び商業登記法27条による規制を 廃止するものとしている。 もっとも，その場合であっても，不動産登記等に おいて法人は住所と商号とによって特定されるこ ととされているため，同一商号・同一住所の会社 が複数存在することを認めるのは適当ではない。 この点については，現在の登記実務上も，このよ うな同一商号・同一住所の会社の存在は認めない こととされているが，試案では，このような登記 実務上の取扱いを明確化するものとしている（(注 ３）参照）。 (2) 不正競争目的の商号使用 商法20条１項は，商号の登記をした者は，不正 競争の目的をもって同一又は類似の商号を使用す る者に対し，その使用の差止めを請求することが でき，また，損害賠償の請求をすることができる としている。さらに，同条２項は，同市町村内に おいて同一の営業のために他人の登記した商号を 使用する者は，不正競争の目的でこれを使用する ものと推定すると規定して，挙証責任の転換を図 っている。 この商法20条に関しては，不正競争防止法におい て，周知・著名商号につき，他人が不正競争行為 をしたときは，不正競争行為の差止請求，損害賠 償請求，信用回復措置請求をする権利を認めてい ることとの関係で，両者の交錯関係について，解 釈上不明確な点が少なくないという指摘がされて きたところである。さらに，試案第２部・１・(1) において会社に係る商号の登記に関する規制を廃 止するものとする場合，同じく登記商号の保護に 関する規定である商法20条についてどのような取 扱いをすべきかが問題となる。 試案では，会社に係る商法20条の規定の取扱いに ついて，以下のような三つの案を掲げ，意見を照 会することとしている。 ａ案は，商法19条・商業登記法27条の見直しを 行うこととする場合であっても，現行の商法20条 を維持するとの案である。 ｂ案は，商法20条１項は維持することとするが， 不正競争の目的の推定に関する20条２項は削除す るとの案である。同項は，同市町村内において同 一の営業のために他人の登記した商号を使用する 場合に限った推定規定であるが，試案第２部・ １・(1)の補足説明で述べたとおり，このような地 域的限定については，現代の企業活動の拡大にか んがみると狭きに失するという指摘があるほか， 市町村の合併が促進され，「同市町村内」の範囲 が変動する状況の下で，「同市町村内」という基 準を維持することについての合理性には疑問の声 もある。ｂ案は，試案第２部・１・(1)において商 法19条等を廃止し，同一商号・同一住所の場合を 除いて，同市町村内において同一の営業のために その商号と同一又は判然区別することができない 商号の登記を認めることとした場合には，商法20 条２項が前提としている推定の根拠が欠けること になるとの考えに基づくものである。 ｃ案は，商法20条２項だけではなく，同条１項 についても削除し，不正競争防止法の規制に委ね るとの案である。商法20条１項については，登記 の有無とは関係なく周知・著名商号一般を保護す る不正競争防止法が整備された以上，その存在意 義は乏しいという指摘がされてきたところであり， - 3 - 現代化に際し，この指摘に沿う措置を講ずるもの である。 なお，商法21条は，不正の目的で自己の営業と 誤認させるような商号を他人が使用することを排 斥することができる権利を認めており，その趣旨 については様々な考え方があり得るところである が，同条は，著名性を要求していない等，不正競 争防止法よりも保護範囲が広い面があり，その意 義を積極的に評価する考えが強いことから，試案 では，商法20条の取扱い如何に関わらず，商法21 条は維持するものとしている。部会においても特 段の異論はなかったところである（(注）参照）。 ２ 支店の所在地における登記事項 現行法では，会社の支店の所在地における登記と して，本店の所在地において登記した事項の登記 （商法10条，有限会社法13条３項）と，支店のみで 登記すべき事項の登記（商法40条）とが要求されて いるが，試案では，商業登記のコンピュータ化の現 状を踏まえ，会社の支店の所在地において登記すべ き事項を，本店の登記簿における登記情報に容易に アクセスすることを可能とするための情報という観 点から簡素化することとし，①会社の商号，②本店 の所在地，③当該支店の所在地に限定するものとし ている。 このような措置を講ずることとする場合には，支 店所在地の登記利用者は，管轄登記所でまず支店の 登記を調査した後，本店所在地の登記所から登記情 報の交換を受けるという手続によって必要な情報を 得ることとなる。 ３ 使用人 試案では，会社の使用人に関しては，商法総則中 の商業使用人に関する規定（商法37条から45条ま で）を適用せず，これに相当する規定については， 必要な見直しを行った上で，会社法（仮称）中にお いて規定することとしている（(前注）参照）。個人 商人の使用人については，現行どおり，商法総則中 の使用人に関する規定を適用することとなる。 (1) 支配人の登記 試案第２部・２において，会社の支店の所在地に おける登記事項を簡素化することとした場合，現 行法において支店のみで登記すべき事項とされて いる当該支店に置かれた支配人に関する事項（商 法40条参照）について，どのように取扱うべきか が問題となる。登記手続上本店の登記簿における 登記情報に容易にアクセスすることが可能であれ ば，ことさら支配人に関する登記事項を支店にお ける登記事項としておく必要はないと考えられる ため，試案では，本店の登記簿において，支配人 とその支配人が代理権を有する本店又は支店を登 記することによって情報を一元的に管理する措置 を講ずるものとしている。 なお，このように支店の所在地における登記の位 置付けを変更することに伴い，支店における登記 の効力に関する商法13条は，削除するものとして いる。 (2) 会社の支配人の競業避止義務等 商法41条は，支配人に関し，営業主の許諾がなけ れば，自ら営業を行うことや，会社の無限責任社 員や取締役等となることを禁止している（いわゆ る「営業禁止義務」）。この支配人に課せられた 特別の義務は，支配人が裁判上の代理権も含む包 括的な代理権を有し，また，高級使用人として営 業の機密にも通じ営業主との間に高度の信頼関係 が基調としてあることが理由とされ，雇用契約関 係の延長線上の義務であると説明されている。 しかし，会社の取締役であれば代表取締役あるい は業務担当取締役であっても課せられることがな いこのような義務を支配人，特に会社の支配人に ついて課すことの合理性は乏しいという意見も存 するため，試案では，会社の支配人については， 取締役等と同様の競業避止義務のみを課し，営業 禁止義務を課さないものとすることの当否等につ いて，なお検討することとしている。 なお，会社法（仮称）中に会社の支配人の競業避 止義務に関する規定を置くに当たっては，商法41 条で規定されている「営業主の許諾」をどのよう に取り扱うかが問題となるが，試案では，取締役 会を設置する現行の株式会社においては「取締役 会」，譲渡制限株式会社において選択的採用を認 めることとしている有限会社型の機関設計である 取締役会が設置されない株式会社（試案第４部・ 第１・２参照）においては原則として取締役を許 諾機関とするものとしている。取締役会を設置す る株式会社においては，現行の株式会社において， 取締役等の競業行為についての承認が取締役会の 権限とされている（商法264条）こととの平仄を考 慮したものであり，また，取締役会が設置されな い株式会社においては，現行の有限会社において， 支配人の選任及び解任が取締役の権限とされてい ること（有限会社法26条）との平仄を考慮し，許 諾機関を株主総会（有限会社法29条１項参照）と するまでの必要性は乏しいと考えられるからであ る。 - 4 - 第３部 合名会社・合資会社関係 試案第３部では，合名会社・合資会社に関する事項を取 り上げている。合名会社・合資会社については，新たな会 社類型（試案第６部・１参照）に関する検討に伴い，さら に関連して検討を要する事項があり得る。 １ 合名会社・合資会社の会社類型の取扱い 現行法では，合名会社と合資会社とは異なる会社類 型として規定され，合資会社については，商法147条 において，原則として合名会社の規定を準用するこ ととされている。 しかし，まず，合名会社と合資会社との差異は，社 員中に有限責任社員がいるかどうかの差異でしかな く，その成り立ちを別にすれば会社類型として大き く異なるものではない。また，商法147条のような規 定は，現実の規定の準用関係・適用関係を不明確に しており，現代化に当たってはこれを極力明確にす ることが望ましい。さらに，（注１）にあるように， 合資会社において有限責任社員が存しなくなった場 合，合名会社と実質が同一になるにもかかわらず， 一旦解散してしまうという不都合もある（商法162条 参照）。 試案では，両会社の類型を一つのものとして，それ ぞれの会社につき適用される規定を明確化するとと もに，（注１）に掲げるような実務上の不都合が生 じないようにしようとしている。 この場合，社員の責任と商号との関係をどのように 整理するかが問題となるが，（注２）では，有限責 任社員が存する場合には「合資会社」の商号使用を 義務付け，これに違反して「合名会社」の商号を使 用した場合には，有限責任社員は，会社債権者に対 して無限責任社員と同様の責任を負うものとするこ ととしている。他方，有限責任社員が存しない場合 に「合名会社」の商号使用を義務付けるかどうかに ついては，いずれにしても各社員は無限責任社員を 負うことになるので，違反の効果等その法的な効果 及び商号変更に係る実務上の問題等も踏まえて検討 する必要がある。 ２ 一人合名会社 商法94条４号は，社員が一人となることを解散事 由として定めており，現行法では，一人合名会社は 許容されていないところである。 他方，株式会社については，従来から潜在的社団の 理論等により一人株式会社が許容されており，かつ， 平成２年の改正により，設立時から一人株主である ことが認められている（商法404条参照）。 潜在的社団の理論は，株式の売却を行うことによっ ていつでも株主が複数になる可能性が確保されてい ること等を実質的理由とするものであるが，合名会 社の社員の持分についても，その一部を譲渡するこ とにより社員が複数になる可能性が確保されている ことには変わりがないともいい得る。 また，実務的にも，他の社員の死亡等により社員が 一人となった場合に，ただちに解散するという不都 合がある。 試案では，無限責任社員一人のみの合名会社の設立 及び存続を許容することとしている。 ３ 法人無限責任社員 商法55条は，会社が他の会社の無限責任社員とな ることを禁止している。 この禁止の趣旨については，合名会社の性質を理由 とする説，会社の独立性を害するとする説，会社事 業を遂行する人的要素の不備を理由とする説などが あるものの，会社自身は無限責任を負っていること， 発起人や組合の業務執行者に法人がなることは妨げ られないこと等からすれば，これらの説のいずれも が実質的な根拠とはならず，むしろ合弁企業を合名 会社形式で行うことを妨げている等の問題があり， 削除すべきという意見が従来からある（詳細につき， 新版注釈会社法（１）93頁から97頁まで）。 試案では，この禁止規定を削除する方向で検討する ものとしている。 （注）は，会社を含めた法人が無限責任社員とな った場合についての問題点として，実際に法人の職 務執行を行う自然人（職務執行者）を定める必要は ないかどうか，また，特に法人が無限責任社員とな った場合の合名会社・合資会社の他の社員の保護， その適切な業務運営の確保等の観点から，社員によ る職務執行者の選解任等，監督，責任，開示等につ いて，現在の合名会社・合資会社の規定において問 題となる点がないかどうかについて，なお検討する こととしている。 ４ 株式会社への組織変更 現行法では，合併の当事会社が合名会社又は合資会 社のみである場合においても，合併によって，株式 会社を設立することは認められるが（商法56条，411 条参照），合名会社又は合資会社が組織変更を行っ て株式会社となることは認められていない。 しかし，例えば，合資会社がその無限責任社員の死 亡により解散せざるを得ない状況にあるが，事業を 継続したいというような場合に，あえて別の合資会 - 5 - 社又は合名会社と合併しなければ株式会社とはなれ ず，存続もできないとするのは迂遠であるという指 摘がある。また，実質的にも，合名会社や合資会社 から株式会社への組織変更をするのは，無限責任社 員の責任を爾後有限責任とするにとどまるものであ って，他の合資会社又は合名会社と合併する場合と の比較において，既存の債権者に与える影響が著し く大きいとはいえない。 試案では，（注１）にあるとおり，合併により株式 会社を設立する場合と同様の手続で，組織変更を認 めることとしている。 なお，（注２）では，現在の合名会社・合資会社と 株式会社との合併等に関する制度の見直しの要否に ついては，なお検討することとしている。合名会 社・合資会社から株式会社への組織変更が認められ る場合には，現在の合名会社・合資会社と株式会社 との合併等の在り方についても，組織変更後の株式 会社と株式会社との合併という方向で整理をした上 で，規定を明確化するということも考えられるとこ ろである。 第４部 株式会社・有限会社関係 試案第４部では，株式会社と有限会社に関する事項を取 り上げている。 第１ 総論 １ 株式会社と有限会社の規律の一体化 我が国の会社法制においては，準則主義により設立 が認められる社員の有限責任が保障された会社とし て，有限会社と株式会社が設けられている。このう ち，有限会社は，中小企業に適する簡易な形態の会 社類型を設けることを企図し，昭和13年に制定され た有限会社法に基づき認められたものである。 そして，昭和25年の改正においては，株式会社に ついて，英米法の考え方を導入し，より公開的な会 社に適した会社類型とするべく，授権資本制度の導 入等による資金調達の円滑化，株主総会の権限の縮 小，取締役会の権限の拡大等による経営機構の合理 化，これらに伴う株主の地位の強化等を内容とする 改正が行われた。また，同改正においては，有限会 社については，その特質にかんがみ，資金調達の円 滑化や経営機構の合理化に関する改正は行われず， 社員の地位の強化が改正の重点となった。 このように，制定当初は，株式会社は公開的な会社 として，有限会社は非公開的な会社として位置付け られ，それぞれに相応しい制度が設けられていた。 しかし，現実には，非公開的な会社が株式会社の大 部分を占め，昭和41年の改正においては，こうした 非公開的な株式会社の需要に応じて，定款で株式の 譲渡を制限する制度が導入されるに至った。 また，昭和49年の改正においては，株式会社の監 査役に業務監査の権限の付与等の改正が行われると もに，商法特例法が制定され，資本の額が５億円を 超える株式会社（大会社）には，上場会社に義務付 けられている会計監査制度と同様の監査を義務付け， 資本の額が１億円以下の株式会社（小会社）の監査 役の権限は会計監査に限定するなど，資本の額を基 準とした会社規模により会社類型を分類し，それぞ れの会社類型に課せられる規制を区分する制度が導 入された。 昭和49年の改正に係る国会審議においては，大小 会社の区別，株式会社の機関及び株式などについて 所要の改正を行うべき旨の附帯決議がなされ，これ を受けて，法制審議会商法部会においては，その改 正に係る審議を開始した。そして，この審議の結果 を踏まえ，昭和56年には，まず主として大規模な株 式会社を対象とする会社の機関，計算・公開等に関 する商法等の改正が行われた後，同部会は，これに 引き続く作業として，昭和57年から，いわゆる「大 小会社区分立法」を中心とした株式会社と有限会社 の双方にまたがる改正の検討を開始し，昭和59年５ 月に，それまでの法制審議会の審議等において拾い 上げられた問題点を法務省民事局参事官室において 取りまとめた「大小（公開・非公開）会社区分立法 及び合併に関する問題点」（以下「昭和59年問題 点」という。）が公表され，昭和61年５月には，昭 和61年試案が取りまとめられた 「大小会社区分立法」とは，前述したように，我が 国の株式会社の大多数が小規模かつ非公開的な会社 で占められている現実があり，これらの会社が昭和 25年の改正及び昭和49年の改正等にもみられるよう に大規模かつ公開的な株式会社を想定して厳格な規 制を行うこととしている株式会社に関する商法の規 律を遵守しておらず，実態と法規制との間の乖離が 著しい状態をどのように解決するかという観点から 検討されたものである。そして，昭和59年問題点に おいては，会社の資本の額，株主数等の規模に応じ て株式会社等を区分するという観点からいくつかの 案が示されるとともに，株式会社についても有限会 社よりも高い金額の最低資本金額を設定し，株式会 社と有限会社とを区分することも示されている。 これを受けた平成２年の改正においては，株式会社 - 6 - につき1,000万円の最低資本金制度が導入されたが， これは，設立時において，それぞれの会社に法がふ さわしいと考える額の財産を出資させることによっ て，小規模かつ非公開的な株式会社の設立を廃し， 無秩序な会社形態の選択を防ぎ，ルール化するとい う効果を企図したものであって，前述した「大小会 社区分立法」に関する重要な手当ての一つであった ものということができる。 他方，昭和61年試案においては，資本の額等の形 式的な基準による会社類型の区分を指向せず，株式 会社に関する規定中に小規模かつ非公開的な会社に 適した規定を設けることによって，実質的に法律の 形骸化を解消しようとする案も示され，これに関連 して小規模かつ非公開的な株式会社に適した規律の 見直しについても多くの提言が行われていた。しか し，平成２年の改正においては，現に弊害が指摘さ れ，また，要望が極めて強かった設立手続や譲渡制 限会社における新株発行手続の見直しは行われたも のの，小規模かつ非公開的な株式会社に適した経営 管理（運営）機構の実現等多くの改正事項の実現は 見送られた。 ところが，平成２年の改正から10年以上が経過し ている現時点においても，依然として昭和59年問題 点で指摘された，株式会社の実態と法規制との間の 著しい乖離，法規制の形骸化といった状況はほとん ど改善されていないといわれている。株式会社の約 ８割は資本額が1,000万円であり，株式会社全体の９ 割以上が資本額2,000万円以下である。そして，多く の株式会社においては，名目的な監査役だけでなく 名目的な取締役も選任され，取締役会の監督の形骸 化等の経営管理（運営）機構に関わる問題，決算公 告義務や附属明細書の作成義務の形骸化等の問題も 指摘されている。 また，このような問題に加え，平成９年の私的独占 の禁止及び公正取引の確保に関する法律の改正によ る持株会社の解禁，平成11年の改正による株式交 換・株式移転制度の創設，平成12年の改正による会 社分割法制の整備が行われることを通じて，大規模 な完全子会社が一般的に設立され，かつ，存在する ことになったことも，非公開的な会社を巡る法規制 の在り方を検討しなければならない新たな状況を生 じさせる要因となっている。すなわち，近年の大規 模子会社は，株主が一人しか存せず，かつ，株主が 増加することも想定されない会社であって，典型的 な非公開的株式会社であるが，その規模は，従来非 公開的な会社として考えられてきた少数の株主によ り構成される小規模・非公開的な株式会社とは比較 にならないほど大きく，このような会社につき，そ の規模のみに着目して公開的な会社を念頭に置いた 大規模会社に係る規制と同様の規制を課すことは， 実際上も不合理な場合が少なくないということであ る。 このような状況を踏まえ，平成13年・14年の一連 の改正においては，前述の大規模子会社を含む非公 開的な株式会社からの要望に応え，会社の規模の大 小ではなく，株式の譲渡制限という株主の非公開性 に着目して，株式会社の規制中主として株主間の利 害を調整するために設けられている制度について， 有限会社と同様の規律，具体的には，譲渡制限株式 会社における授権株式数に関する規制の緩和，種類 株式制度の見直し，譲渡制限株式会社における株主 総会招集通知の発出期間の短縮の許容，株主総会の 書面決議の許容等を認める改正が行われた。 試案では，このような会社類型，会社区分に関する これまでの取組みとその結果，さらには近年の経済 情勢を背景とした会社の組織及び運営に関する選択 肢の拡大等を主たる内容とする各種の要望等を踏ま え，基本的に規模による会社類型の区分及び区分さ れた会社類型に対する画一的な規制の適用という考 え方をとらず，株式会社に課せられている各種の規 制を当該規制が課せられるべき実質的な理由に着目 して分類した上で，強行的に課すべき規制につき， 会社の構成員に係る公開性・非公開性，会社の規模 等により区別して規制を講ずる方向で検討する方針 をとっている。 試案第４部・第１・１においては，株式会社に関す る規制については，我が国の株式会社の多数が小規 模かつ非公開的な株式会社であること，そうした株 式会社において形骸化し，又は必ずしも合理性があ るとはいえない法規制の多くが有限会社には課せら れていないものであることを踏まえて，取締役の人 数規制や取締役会の設置義務が課せられない有限会 社型の機関設計の採用の許容（試案第４部・第１・ ２参照）その他非公開的な会社類型を念頭においた 有限会社に関する規制の採用を認めるとともに，有 限会社に関する規制については，社債の発行の許容 その他株式会社にのみ設けられている制度の採用を 認めることとする方向で検討を行うものとし，株式 会社と有限会社との規律の一体化を図るものとして いる。 なお，試案第４部・第２以降においては，規律の一 体化を図るために必要と考えられる株式会社，有限 会社のそれぞれの制度の調整に関する事項も記載し ている。この点については，次の５点についての留 意が必要である。まず，第一に，試案第４部・第 １・２において，譲渡制限株式会社が有限会社型の - 7 - 機関設計を選択することを認めることとしており， このような機関設計を採用した会社には，試案第４ 部・第２以降に特に記載がない限り，機関設計以外 の制度についても，有限会社と同様の制度が適用さ れることを前提にしている。第二に，第一と関連し て，試案中有限会社の制度につき見直しを行うもの については，見直し後の制度が有限会社型の機関設 計を採用した譲渡制限株式会社（「取締役会」が設 置されない譲渡制限株式会社）にも適用されること である。第三に，第一及び第二の点を前提に，株式 会社と有限会社とで制度が異なっているものについ て，現行の区分を実質的に維持しようとするものに ついては，「取締役会」の設置の有無を基準に制度 の適用を異なるものとすることを確認的に記載する とともに，区分の在り方の見直しや（例えば，譲渡 制限を基準としようとするもの等），付随する論点 について意見を照会するための記載をしているもの がある（例えば，試案第４部・第３・７等参照）。 第四に，両会社類型の規律の一体化に併せて，現在 の規制区分を見直そうとうするもの（例えば，取締 役の任期規制や会計監査人の設置）については，直 截に新たな基準又は規制体系を示すものもある。第 五に，有限会社の資本制度（試案第４部・第２・４ (3)参照），増資制度（試案第４部・第３・１２(2)参 照），社債制度（第４部・第６・１参照）等につい ては，試案において，会社の選択肢を拡大するとい う観点等から，株式会社に相当する制度を採用する 旨を記載しているが，株式交換・株式移転に相当す る制度，株式分割・併合等に相当する制度等試案に 記載のない制度についても，有限会社において採用 することを認めるものもあることである。 ところで，昭和59年問題点においても指摘されて いた点であるが，このように株式会社に関する規律 と有限会社に関する規律との一体化を図ることとし， 結果として両者の規律に差異がなくなることとなれ ば，株式会社と有限会社の両会社類型について，こ れらを一つの会社類型として規律することが考えら れる。特に，試案第１部の補足説明で述べたように， 今回の会社法制の現代化においては，商法第２編， 有限会社法，商法特例法等の各規定について，これ らを単行法（会社法（仮称)）としてまとめ，分りや すく再編成することとしており，規律に差異がない 二つの会社類型を同一の法典中に残すということに ついては，法制的な観点からはもちろんのこと，会 社関係者に対する分りやすさという点からも難点が あるといえよう。したがって，試案では，両会社類 型を一つの会社類型として規律する方向で検討する こととしている（(注）参照）。 なお，この場合において留意すべき点は，これまで 有限会社として設立・運営されてきて不都合がない 会社について，そのまま有限会社という字句を商号 中に用いることができるようにすることや，登記手 続等において過度の負担が生じないようにすること であり，これらの点について所要の経過措置を講ず ること等によって対処する必要があると考えられる。 （注） 従来，我が国の会社の実態を表す用語として， 「閉鎖」会社という概念が用いられている。これ は，アメリカのclose corporationの訳語であり， その構成員の流動性に着目した用語である。もっ とも，「閉鎖」という用語にはマイナスのイメー ジが強いため，この補足説明では，便宜上「非公 開」「公開」という用語を用いることとしている。 これらの用語がいわゆる「上場」「店頭登録」等 をしているか否かを示す用語として用いられては いない点に留意されたい。 ２ 譲渡制限株式会社における有限会社型機関設計の選 択的採用 株式会社に関する規律と有限会社に関する規律との 一体化を図るものとする場合において，その象徴的 ともいえる取扱いが，株式会社について，現行の有 限会社の機関に関する規律に相当する規律の選択を 認めるものとすることである。これは，昭和61年試 案で取り上げられたものの平成２年の改正では見送 られた経営管理（運営）機構の改正事項の実現を図 ろうとするものともいい得る。 問題は，現行の株式会社のうち，いかなる範囲のも のについて，そのような有限会社型機関設計を許容 するかであるが，試案では，「譲渡制限株式会社」 について認めるものとしている。譲渡制限の有無は， 商法上，「非公開」という構成員の流動性の有無を 画する基準として適当であり，また，実態としても， 多くの譲渡制限株式会社の実態は，有限会社と異な るところがないと考えられるからである。 なお，株式の譲渡制限制度については，試案におい て，一部の種類の株式についての譲渡制限の定めを 許容することとしていることから（試案第４部・第 ３・１(3)①参照），発行する全部の種類の株式につ いて，その譲渡につき承認を要する旨の定款の定め のある株式会社を「譲渡制限株式会社」と位置付け ることとし，このような株式会社について，現行の 有限会社の機関に関する規律に相当する規律の選択 を認めるものとしている。一部の種類の株式につい て譲渡制限の定めがない場合には，なお構成員の流 動性があると評価し得るとともに，「譲渡制限株式 会社」であるか否かは，株式会社の法規制上，機関 - 8 - 設計の自由度が大幅に広がるという重要な意味をも つものであるため，明確性に優れた基準である必要 があると考えられるからである。 ところで，譲渡制限株式会社であっても，大規模な ものが存在し得るが，現行法では，商法特例法上の 大会社に相当するものについては，会計監査人の設 置が一律に強制され，機関設計に関しても，委員会 等設置会社又は監査役会設置会社の選択しか認めら れていない。 このような大会社に関する機関設計の特別な取扱い については，大規模な会社においてはその数が多く なると思われる債権者等の利害関係人の保護という 別個の観点に基づくものであるため，試案では，原 則として譲渡制限株式会社であっても，会計監査人 の設置を強制するものとした上で，現行法が，会計 監査人を設置する場合の機関設計として委員会等設 置会社又は監査役会設置会社のいずれかの選択しか 認めていない点に関し，それ以外の機関設計の在り 方を認めることの適否について検討することとして いる（試案第４部・第４・11(3)参照）。 第２ 設立等関係 １ 最低資本金制度 最低資本金制度は，会社債権者の保護を主たる目的 とし，株式会社・有限会社における出資者有限責任 を担保するための制度として，平成２年の改正によ り，株式会社につき新たに導入され，有限会社につ きその額の引上げが図られたものである（商法168条 ノ４，有限会社法９条参照）。 しかし，バブル経済崩壊後，経済・雇用情勢が低迷 する中，近年，我が国においては，廃業率が開業率 を上回る状態が続き，新たな事業の創出・雇用の受 け皿の確保によって経済活動の活性化を図るため， 創業の支援が喫緊の課題となっており，最低資本金 制度についても，株式会社・有限会社を設立する際 の障害となり，企業の新規創業の妨げになっている という指摘が強まっているところである。 また，インターネットを通じたビジネスや，高い 技術を持った大学発ベンチャーなどの少額の手持ち 資金でも創業が比較的容易な事業などにおいて，会 社設立の簡素化・容易化を図るためには現行の最低 資本金制度の見直しを図るべきという要望も強い。 また，現行の最低資本金制度は，当時のＥＣ第２指 令（現ＥＵ第２指令）やヨーロッパ諸国における最 低資本規制をモデルとしたものであるが，ＥＵの会 社法制の現代化に係る検討グループは昨年11月４日 に報告書を取りまとめており，その報告書の中では， ＥＵ第２指令中の最低資本規制について，「当グル ープは，最低資本規制の唯一の機能は個人が気軽に (lightheartedly)公開的有限責任会社（public limited company）を設立することを思いとどまらせること にあるとの結論に至った。当グループは，現行の最 低資本がその他のいかなる有用な機能を果たしてい るという確信を得られないが，他方，それが，企業 活動の障害となっているとの証拠もない。おそらく， 現行制度をより有効なものに改正するために最低資 本について多くの時間を費やすことは賢明でなく， より重要な問題点に精力を傾けることが賢明である。 最低資本規制は，廃止されるべきでないが，増額さ れるべきでもない。」（「Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe」82頁）との記載がされている。 また，フランスでは，有限会社についての最低資本 規制を廃止する法案が本年８月に成立したところで あって，ヨーロッパ諸国においても，経済の活性化， 創業の促進という観点から最低資本規制の見直しに ついての取組みが議論されているところである。 そして，我が国においても，平成14年の臨時国会で 成立した中小企業挑戦支援法においては，新事業創 出促進法の改正により，商法・有限会社法の最低資 本金制度の特例が設けられ，一定の条件の下，株式 会社・有限会社の設立に際し，設立後５年間は最低 資本金に関する規制が課せられないこととされたと ころである（同法10条以下参照）。この新事業創出 促進法における特例制度の適用を受けて設立された 会社は，本年10月３日現在で約5,200社であって，施 行後１年間で10,000社を超える見込みであるともい われている。さらに，昨今の構造改革特区に係る地 方公共団体からの要望においても，最低資本金制度 の廃止又は引下げの要望が非常に強く出され，実務 界からは，創業の促進という観点のほかにも，効率 的な企業集団の形成のための分社化の容易化という 観点からも，最低資本金制度の撤廃の要望が出され ているところである。 そもそも，最低資本金制度は，債権者保護という観 点から導入されたものといわれているが（大小会社 区分立法との関係については，試案第４部・第１・ １の補足説明参照），我が国がその参考としたヨー ロッパ諸国の最低資本規制とは異なり，我が国の最 低資本金制度を含む資本制度は，資本額に相当する 財産を会社債権者のために維持するという制度には なっていない。すなわち，我が国の制度は，会社を 設立する場合又は資本を増加する場合において，一 - 9 - 定の財産の出資を要求するものであるが，事業によ り損失が生ずることによって会社の財産が資本に満 たない額しかない場合であっても，解散や増資を義 務付けることとはしていないため，会社の資本とし て計上すべき額を一定の額以上として規制したとし ても，その額に相当する財産が会社に存在すること を保障するものではない。部会においては，こうし た点にかんがみ，最低資本金制度の見直しをするた めの前提として，ヨーロッパ諸国のような資本規制 を行うかどうか，すなわち，現行法上採用されてい ない会社成立後の純資産額保有規制としての意味で の資本規制を採用するかどうかについても検討され た。しかし，会社成立後の簿価純資産額については， 例えば，簿価上債務超過であっても将来のキャッシ ュ・フロー等を考慮すれば債務の弁済は可能であり， 債権者を害するおそれがない場合もあることから， 資本額を基準として，会社の保有すべき純資産額を 規制する必要はないということについて特段の異論 はなかった（試案第４部・第２・１(3)（注）参照）。 このように，我が国の最低資本金制度が，ヨーロッ パ諸国とは異なり，会社の保有すべき財産の額を規 制するものではないものとした場合には，会社の資 本の額と債権者に対する責任財産として会社が保有 する財産の額との間には，法的にも関係がないこと となる。したがって，その見直しの検討に当たって は，現行法において最低資本金に関する規制がどの ような機能を有しているのかについて，債権者保護 という抽象的な議論ではなく，より具体的な法規制 との関係での再検討が必要があると考えられる。 試案では，最低資本金に関する規制には，次の三 つの機能があるものと捉えた上で，それぞれの機能 ごとに見直しの検討を行っている。 第一に，最低資本金に関する規制は，その引下げの 要望が極めて強い設立時の出資額の下限額に関する 規制という機能を有している（(前注）①参照）。 第二に，利益配当等を行う場合における純資産額規 制という機能を有している（(前注）②参照）。商法 290条１項は，配当規制につき純資産額から資本の額 を控除した範囲内で行うべきこととしているので， 純資産額が最低資本金額に満たない場合には，会社 は配当をすることができず，会社が配当するために は，少なくとも純資産額が最低資本金額以上なけれ ばならないこととなる。 第三に，資本の額として表示し得る額の下限規制と いう機能を果たしている面がある（(前注）③参照）。 (1) 設立時における払込価額規制 設立時における出資の下限額に関する規制として の最低資本金制度については，新規創業の促進と いう現在の喫緊の課題の重要性にかんがみると， その撤廃又は一定の引下げの検討は不可避ともい える。もっとも，この点に関しては，部会におい ても様々な意見が出され，一定の結論を得ること ができなかったため，試案では，以下のような三 つの案を掲げている。 ａ案は，株式会社について，現行の有限会社と同 額の300万円とする案である。今回の会社法制の現 代化においては，株式会社に関する規律について， 有限会社に関する規律との一体化を図るものとし ているため，その結果として仮に株式会社と有限 会社の両会社類型について，一つの会社類型とし て規律することとなれば，ａ案で掲げるような内 容の引下げについては特段の異論はないものと思 われる。 ｂ案は，最低資本金に関する規制は維持するもの の，ａ案の300万円よりもさらに引き下げた額とす る案である。試案では，100万円という金額や，有 限会社の最低資本金額が，かつて10万円とされて いたことにかんがみ，10万円という金額が具体的 に例示されている。 ｃ案は，最低資本金に関する規制を撤廃する案で あり，前述の新事業創出促進法の特例制度を一般 化する意義を持つこととなる。同法の特例制度に おいては，実際にも，資本金を１円とする形で設 立された会社が相当数存在するところである。 ところで，試案では，最低資本金に関する規制が 有する３つの機能のうち，後述するとおり，剰余 金分配規制については設立時の払込価額規制とは 関係のない規制として整理し（(2)参照），表示規 制についてはこれを廃止する（(3)参照）こととし ている。このため，上記ａ案からｃ案までの各案 については，新たに出資者が有限責任となる会社 を設立して，事業を行おうとする場合において， 一定金額以上の財産を準備しなければ会社の設立 を認めないものとするかどうかという，準則主義 の下で有限責任を享受し得る会社の設立の許容基 準の在り方という観点から検討することとなる。 そして，この点に関しては，前述したとおり，ヨ ーロッパ諸国でも最低資本規制の唯一の機能は会 社設立に係る規制であるという認識・評価がされ ており，フランスにおいては新規創業の促進等の 観点から有限会社についての規制が廃止され，我 が国においても，現に会社を設立しようと考えて いる者を中心として，新規創業の促進，雇用の受 け皿という観点から，相当額の資金を用意できな い者に対して会社の設立を困難とする制度は廃止 すべきであるという意見・要望が出され，限定的 - 10 - に特例が認められているところである。そして， 部会においても，設立に際して必要とされる資金 の額は，事業の性格や関係者の求める信用力によ って様々であるし，小規模な会社においては，設 立時に一定財産を拠出させることが債権者の保護 にとってそれほど重要な意義を果たしていないと いう意見も出され，設立時の規制を設けない案 （ｃ案）を支持する意見が出されたところである。 他方，最低資本金に関する規制を廃止し，又は引 き下げることについては，詐欺的な会社設立を防 ぎ，不法行為債権者等の会社債権者を保護するた めに，会社を設立する際には一定の財産を出資さ せるべきである，平成２年に引き上げたものを拙 速に見直すべきではないなどとして反対する意見 も出されている。（注）では，ｂ案及びｃ案につ いて，部会におけるこのような意見を踏まえ，設 立の健全化という観点を重視し，法人格濫用を防 止するため，これらの案を採用した場合には，例 えば会社の不法行為に関する会社関係者の責任の 強化等の措置を講ずるかどうかについて，なお検 討するものとしている。 (2) 剰余金分配規制 剰余金分配規制は，株主よりも弁済順位が優先す る会社債権者に一定額の財産を残しておかなけれ ば，株主が会社財産の払戻しを受けることはでき ないとする趣旨の規制であるから，資本の額と会 社財産の額との関係が切れている我が国の商法に おいては，資本の額を用いるよりも，端的に一定 の純資産額が現実に確保されなければ利益配当等 を不可とする措置を講ずる方が合理的であるとい える。 そして，このような株主と債権者との利害調整の ための制度は，最低資本金制度を採用しない国の 会社法制にもみられるものであり，これが一定の 機能を果たしていると評価することができるため， (1)における設立時における払込価額規制の在り方 とは別に，純資産額が一定の金額未満の場合には， 剰余金があっても分配することができないものと する措置を講ずることが適当であると考えられる。 試案では，その一定の金額として，300万円を例示 している。 (3) 表示規制 我が国の商法においては，前述したとおり，その 保有する純資産額が資本の額に満たない会社の存 続も認められているが，現行法では，仮に会社が 最低資本金額に相当する財産を保有していない場 合であっても，最低資本金額よりも低額には資本 の額を減少してはならないこととされている。 しかし，資本の額が会社の規模を示す基準の一つ としての機能を有しているほか，資本の額と現に 保有する会社財産の額との関係についての社会一 般の期待感があるとすれば，現に保有する会社財 産の額が資本の額に満たないような場合において， 法律で解散や増資義務を課さないにもかかわらず， 資本の額を一定額以上として表示し続けなければ ならないとする規制の在り方は，必ずしも合理性 があるとはいえないところである。 試案では，(1)においてａ案又はｂ案を採用する 場合であっても，会社成立後に資本として表示す ることができる額については，下限規制を設けな いものとしている。 ２ 払込取扱機関 現行法では，株式の払込みについて，銀行又は信 託会社による払込金の保管証明をしなければならな いこととされている（商法189条，有限会社法12条３ 項）。 しかし，払込金保管証明については，新たに会社 を設立しようとする場合に銀行等による取扱いにあ る程度の時間を要する等の実務上の事情があり，設 立に時間を要する一つの要因となっているという指 摘がされている。また，そもそも払込金については， 払込みが行われたことが証明されれば足りるものと 考えられる。 試案では，払込みがあることの証明手段について， 残高証明等によれば足りるものとしている。 （注１）は，商法189条を準用しているその他の場 面についても，同様の取扱いをしようとするもので ある（商法280条ノ14第１項，280条ノ37第４項，有 限会社法57条参照）。 このような改正を行うことにより，払込みが一定 の時期に行われたことが証明されれば足りることに なるので，設立の日までその金銭を使用できないと いう規制もなくなることになる（最判昭和37年３月 ２日・民集16巻３号423頁参照）。 試案では，銀行又は信託会社以外に払込取扱機関 の範囲を拡大するかどうかについてなお検討するこ ととしているが（(注２）参照），部会においては， その候補として，例えば，郵政公社などを挙げる意 見がみられた。 ３ 募集設立 現行法では，株式会社の設立手続として，発起設 立（商法169条から173条ノ２まで）と募集設立（商 法174条から187条まで）という２つの設立手続が設 けられている。 - 11 - 発起設立は，平成２年の改正前は，株式の払込み 及び現物出資の給付の有無についての検査役の調査 が要求されていたこともあり，ほとんど利用されて いなかったが，平成２年の改正によりこれらの検査 役の調査が廃止されたため，改正以降は，発起設立 が設立手続の大半を占め，株式の募集手続，創立総 会等特別の手続を要する募集設立の利用が減少して いる。 また，試案第４部・第１・１に掲げたとおり，募 集設立に相当する設立手続がない有限会社と株式会 社の規律を一体化するに当たり，両者の差異をどの ように調整するかが問題となる。 さらに，発起設立と募集設立という二つの設立手 続に関する規定が設けられているため，株式会社の 設立手続は極めて複雑で分かりにくい規定となって いる。 試案では，募集設立に対する利用のニーズが減少 していること，会社法制の現代化に当たり規定の簡 素化・明瞭化を図るべきであること等の点を踏まえ， 募集設立という方法を廃止し，発起設立という方法 に一本化することとしている。 なお，募集設立を利用するニーズの主なものとし て，設立手続における発起人と株式引受人との責 任・義務・地位等の違いから，設立時点での株式会 社に対する資金提供者とはなるものの，発起人とし ての責任を負わないことを望む者が存在するという 指摘があるが，部会においては，このようなニーズ に対しては，設立と同時に株式の譲渡を行うことに より対応が可能ではないかという意見が出された。 また，部会においては，募集設立の場合には，創立 総会の決議による定款の変更が認められている（商 法187条）が，発起設立の場合には，設立手続中に定 款を変更した場合には，再度定款の認証（商法167 条）が必要となるという実務上の問題も指摘された ところである。試案では，実務上のニーズを踏まえ て発起設立の設立手続につき見直すべき点があるか どうかについて，なお検討することとしている （(注）参照）。 以上のほか，設立手続に関しては，有限会社との 規律の一体化を図るという観点から，株式会社にお いて原始定款により取締役等を選任した場合の規定 を明確化し（有限会社法11条１項参照），有限会社 において定款に定めがない場合における取締役の選 任と払込みとの順序（有限会社法11条，12条参照） を株式会社と同様のものとする等の整備を行うこと が考えられる。 ４ 設立時の定款記載事項 (1) 株式会社の設立時の定款記載事項 昭和25年の改正以降，株式会社においては，資 本と株式との関係は原則として切り離され，その 後も資本組入れに関する昭和56年の改正，額面株 式制度を廃止した平成13年の改正を経て，現行商 法では，資本と株式とは全く関連性のないものと なっている。 試案では，株式の消却（試案第４部・第３・６参 照），資本の組入れ（試案第４部・第５・２(1)参 照）等，現行商法の規定中，資本と株式との関係 を前提としなければその制度の合理性を説明する ことができない制度について，原則として，それ ぞれ独立した制度としてもその合理性を説明し得 るような制度とするための見直しを行うこととし ている。 試案は，このような観点から，設立時の定款記載 事項について見直しを行おうとするものである。 具体的には，「会社の設立に際して発行する株式 の総数」を定款の絶対的記載事項としている商法 166条１項６号について，出資者の有限責任を保障 するために会社の設立要件を設立時の金銭その他 の財産の出資があることとしている現行商法の制 度を前提とするならば，定款で定めるべき事項は， 出資とは直接関係のない株式の数よりも，「会社 の設立に際して出資すべき額」とすることが適当 であると考えられることから，このように改めよ うとするものである。 (2) 発起人の引き受ける株式に関する事項 現行法では，会社が設立に際して発行する株式に ついて，その株式の種類及び数等は，定款又は発 起人全員の同意をもって定めることとされている が（商法168条ノ２），発起人への株式の割当ての 方法については特に規定がなく，発起人は書面又 は電磁的方法により株式の引受けをしなければな らない旨の規定が存在するのみである（商法169 条）。実務では，定款に各発起人に割り当てられ る株式の数を記載し，これに各発起人が署名する ことにより，株式の引受けが行われることが多い といわれている。 試案第４部・第２・４(1)のように定款記載事項 を見直すこととした場合には，定款作成時には株 式の総数を決める必要がなくなることから，各発 起人に割り当てる株式の数も，定款に記載するこ となく，発起人全員の同意によって定めることを 可能とすることが望ましいと考えられる。 試案では，各発起人に割り当てる株式に関する事 項についても，現行の商法168条ノ２に掲げられて - 12 - る事項と同様，定款又は発起人全員の同意をもっ て定めることを認めることとしている。 このように，株式の割当て等について，定款作成 後発起人の合意により定めることを認めることと することから，「会社が発行する株式の総数」に ついても株式の引受後設立前に発起人全員の同意 をもって定めることを認めることとしている （(注）参照）。 なお，これに伴い，株式数を基準に担保責任を定 める商法192条等についても所要の整備を行うこと となる。 (3) 有限会社の定款記載事項 現行法では，有限会社については，株式会社と異 なり，出資口と資本とが連動する制度とされてい る。しかし，株式会社について，(1)で述べたとお り，資本と株式の関係については切り離す方向で の改正がされてきており，同様の構造を有する有 限会社についても，同じ考え方が妥当するものと 考えられる。 試案では，有限会社の資本と出資口との関係につ いても，株式会社の資本と株式との関係と同様の 制度とする方向で整理を行うこととしている。 ①は，有限会社においても，株式会社と同様の資 本制度，持分制度を採用し，資本の増加及び減少， 出資口の分割，併合及び消却等につき株式会社と 同様の手続等に関する規定を適用するため，資本 の総額を定款記載事項とする現行制度を改めるこ ととしている。また，額面制度に相当する「出資 一口の金額」についても定款記載事項から削除し， 廃止することとしている（有限会社法６条１項３ 号及び４号参照）。 （注１）は，株式会社と同様の資本の組入れ規定 を採用することを明らかにしている（商法284条ノ ２参照）。 （注２）は，現行法は自己持分の消却が資本の減 少及び定款変更を伴うことを前提としているとこ ろ，有限会社について株式会社と同様の資本制度 を採用する場合においては，持分の消却に関して も株式会社と同様の取扱い（商法212条）をするこ とを明らかにしている（有限会社法23条ノ３参 照）。 ②は，設立手続について，株式会社の(2)で述べ たと同様の見直しを行うという観点からの措置で ある（有限会社法６条１項６号参照）。 ５ 事後設立 (1) 検査役の調査 会社成立後２年以内に資本の５パーセント以上 に当たる対価をもって会社成立前から存在する営 業用の財産を取得する事後設立の場合には，取得 する財産の価額の評価が適切であることについて 裁判所が選任する検査役の調査を受けなければな らないこととされている（商法246条，有限会社法 40条３項及び４項）。平成14年の改正により弁護 士等の専門家による証明制度が導入されたものの， 事後設立に係る検査役の制度については，証明制 度の導入によっては事後設立制度が抱える問題は 解消されず，そもそもこれを不要とすべきである という意見が強い。 事後設立に係る検査役の調査の問題点としては、 調査コストとスケジュール等検査役調査一般につ いて指摘される問題に加え，事後設立が会社成立 後の一般的な取引を対象とする規制であるため， 一旦売買等の交渉により成立した結果を更に事情 を知らない検査役や専門家に調査させるのは合理 的でないこと，会社成立後２年内には大規模な設 備投資や物品購入を原則として禁止するような効 果を生じさせるため事業の運営に著しい障害とな ること等の問題点が指摘されているほか，この規 制を回避するために，売買契約等を分割して行う こと，賃貸借等を活用すること，あえて財産状態 に問題がある可能性も否定できない会社成立後相 当程度期間の経過した休眠会社等を買い取り，こ れを受け皿会社とすること等の実務上の工夫が行 われているともいわれている。 事後設立に係る検査役の調査は，平成２年の改 正において，資本充実の観点から会社が取得する 財産価格の適正性を確保するとの目的で導入され たものであるが，一般の取引によって会社財産が 害されることは設立年数とは関係なく常に起きる 問題であり，会社が事業活動に伴い取得する財産 の価格の適正性の判断は，取締役等が会社の業務 を行う上で最も基本的な判断であり，善管注意義 務の範囲内で行われるべき事項であるといえる。 仮に，取締役にはこのような評価が適切にできな いことを前提に，会社の事情を知らないおそれも ある第三者に価格を調査させることの必要性を説 くのであれば，取締役が会社の業務を執行するこ とは不可能となりかねない。また，設立後間もな い時期は，利害関係人が少ないため，価格評価の 適正性が確保されないおそれがあるという指摘が される場合もあるが，利害関係人が多いか少ない かは，そもそも程度問題であって，設立年数とは 関係がなく，また取締役等が取引価格の適正性に 関して負っている義務については前述のとおりで あるから，前述のような実務上の問題を惹起して - 13 - まで一律の規制を講ずる理由としては必ずしも十 分ではない。 試案では，前述のとおり，事後設立に係る検査 役の調査については，その制度自体を維持する合 理性は乏しく，他方で，本規制により，事業の運 営に障害が発生すること，実務において本規制回 避のための種々の非合理な努力がなされているこ と等にかんがみて，事後設立に関する検査役の調 査制度を廃止することとしている。 (2) 事後設立規制の適用範囲 ①は，現物出資・財産引受けに課せられる厳重な 規制を会社成立後にも及ぼそうとする現行規制の 趣旨と，会社成立後の財産の買受けが一般的に取 締役会又は代表取締役の権限として行われること との調整を図るという観点から，規制が課せられ る財産の取得の規模を，会社の基礎的な事項の変 更に当たるが故に株主総会の決議を要するものと される営業譲受けに関する規模に関する基準に合 わせることとしている（商法245条１項３号，245 条ノ５及び試案第４部・第７・２(1)参照）。 ②は，事後設立につき株主総会の決議を要するも のとしている規制の趣旨が，現物出資・財産引受 けに課せられる厳重な規制を会社成立後にも及ぼ すという点にあることにかんがみ，そのような事 情が存しない組織再編行為により設立された会社 については規制が課せられないことを明確化する ものとしている。 ６ 現物出資・財産引受け (1) 検査役の調査を要しない場合 ① 少額特例 現行法では，会社設立時の現物出資・財産引受 けについては，「資本の５分の１」かつ「500万 円」を超えない場合に限り，検査役の調査を要し ないものとされている（商法173条２項１号及び 有限会社法12条ノ２第２項）。しかし，少額特 例の趣旨は，瑕疵があっても事後的なてん補責任 で賄える程度のものであれば検査役の調査を要す るまでもないこととするというものであるところ， 資本が小さい会社（現行法では，2,500万円以 下）の取締役等であるからといって，てん補責任 で賄える限度が変化すると考えるべき必然性は存 しない。試案では，一律，一定金額（例えば 「500万円」）以下の現物出資等には検査役調査 を要しないこととしている。 なお，（注）では，「500万円」という額の要 件については，設立時の払込価額規制の在り方と の関係を含めて，なお検討することとしている （試案第４部・第２・１(1)参照）。 これに関連して，部会においては，設立時の払 込金額を引き下げることとするのであれば，設立 時の「現物出資」や「財産引受け」を認める必要 性も乏しいのではないか，また，設立時の払込金 額の最低額については金銭出資のみを認めること とすべきではないかという意見も出された。 ② 市場価格のある有価証券 現物出資・財産引受けに係る財産につき公正な 価額が付されており，当該価額以下で出資等がさ れる限りは，評価の適正性に関し特段の問題は生 じないものといえる。 試案では，このような観点から「市場価格のあ る」有価証券についても検査役の調査を要しない ものとしている（商法173条２項２号，280条ノ ８第２項，有限会社法12条ノ２第３項，52条ノ ３第２項参照）。 ③ 会社に対する金銭債権 会社に対する金銭債権の現物出資は，平成２年 の改正により導入・額の引上げがされた最低資本 金制度に対応するため，中小会社のオーナーが会 社に対して有する金銭債権を会社に対して出資す ることを認めたことから，一般的に許容されるよ うになり，近年では，会社の有利子負債の圧縮等， 財務内容の再構築の手段としても利用されるよう になっているが，会社に対する金銭債権の現物出 資については，当該金銭債権をどのように評価す るかについて説が分れている。 試案では，少なくとも履行期が到来している金 銭債権であれば，会社が弁済しなければならない 価額は確定しており，評価の適正性に関し特段の 問題は生じないことから，その債権額以下で出資 をする場合には，検査役の調査を要しないものと している。 ちなみに，現物出資の目的である金銭債権につ き検査役の調査が義務付けられた場合には，その 調査の結果，仮に，評価額が低く見積もられたと しても，当該評価額と債権額との差額は，直ちに 利益となり配当可能なものとして株主に払い戻さ れ得ることになる。試案は，このような，あえて 費用をかけて検査役の調査をし，評価を見直した としても，債権額の全額を資本又は資本準備金に 充てた場合に比べて，債権者保護手続を経ずに処 分できる財源を増やす効果となり，債権者にとっ ては不利益になるという効果を生じさせるのでは ないかという指摘にも対応しようとするものであ る。 （注１）は，相殺禁止に関する規定（商法200 - 14 - 条２項，有限会社法57条）についてその趣旨を 明らかにする改正をすることを掲げている。この ことと，金銭債権の現物出資との関係について検 討すると，会社に対する金銭債権の現物出資を検 査役の調査を経ずに認める実質的な趣旨について は，次のように整理することができる。 第一に，一旦金銭で弁済して，再度同額を出資 すれば金銭債権の現物出資と同様の効果が認めら れるが，債権者が出資しないというリスク等を負 担しなければならず，また，他の債権者との関係 でも望ましくない。 第二に，現物出資の目的となる金銭債権の債権 者は，現物出資により株主というより弁済順位の 低い資金提供者へとその地位を後退させるのであ るから，他の債権者及び将来の債権者にとっては 有利な行為である。 このように，会社が現物出資に同意している限 り，金銭債権の現物出資によって，会社及びその 債権者が害されることはない。そうではなく， （注１）に掲げたように，会社が金銭で払い込む べき，すなわち現実の払込みを行うべきものと定 めたときに，引受人がその有する会社に対する債 権を自働債権として相殺することを禁止するとこ ろに相殺禁止の規定の意義があるといえる。 なお，債権がそもそも不存在の場合には，この ような取扱いは認められないので，これを証する ための手当てについては，なお検討することとし ている（(注２）参照）。 (2) 現物出資等に関する関係者の責任 現行法では，現物出資等の財産価格てん補責任に ついて，株式会社の発起人・取締役に無過失責任 を課している（商法192条ノ２第１項，280条ノ13 ノ２第１項）。この責任は，いわゆる「資本充実 責任」に基づくものであるといわれるものである。 そして，この責任の実質は，会社が金銭以外の財 産を取得するときに支払った対価が，当該財産の 価格よりも高すぎるという点にあり，この点が会 社債権者を害するためと考えられている。 ところで，現行法では，会社が金銭をもって財産 を取得する場合には，対価が不相当であっても， 取締役に課せられるのは，一般の任務懈怠責任で ある。そして，金銭をもって財産を取得する場合 には，不相当に支払った対価相当分の財産が現に 流出し，結果として債権者の追及できる財産も減 少するという事態が生ずる。これに対し，対価が 株式である場合には，会社の財産は流出せず，む しろ当該出資された財産の実質的な価値が零でな い限りは少なくともその価額相当の会社の財産が 増加し，また，その増加する財産の相手勘定は資 本又は資本準備金とされていることから，ただち に配当財源には組み入れられない。仮に，当該財 産につき適切な評価替えが行われ，帳簿上の価額 を減少したときは，当該減少分に相当する利益を 上げない限り株主に配当することはできないこと などから，財産価格を不当に高く評価したとして も，直ちに債権者を害するような状態は生じない （我が国の会社法制における資本と会社財産の関 係及びこれを踏まえた資本等の額の機能につき試 案第４部・第５・２の補足説明参照）。 このように，ある財産を会社が取得する場合にお いては，対価が株式である場合よりも金銭である 場合の方が債権者に与える悪影響は大きいところ， この点に着目して，部会においても，例えば，株 式交換の対価を柔軟化した場合には，完全親会社 となる会社の株式以外のものを対価として交付す ることとなると債権者を害するおそれがあるとの 観点から，債権者保護手続を要求すべきという意 見も出されたところである（試案第４部・第７・ １（注２）参照）。 したがって，現物出資等に係るてん補責任を対債 権者との関係での責任として捉える場合には，一 般の任務懈怠責任よりも責任を加重しなければな らない必然的な理由は乏しいといえる。 他方，現物出資により株式を発行する場合には， 引受人は当該株式の発行価額相当分の財産を払い 込む義務を負い，取締役はこの義務が適切に履行 されるよう努めなければならない。そして，一定 の価値の株式に対して，当該価値に満たない財産 しか出資がされないとすれば，他の株主との関係 では，当該引受人に対して有利な条件で発行した 場合と同様の利害状況が生ずる。この場合の取締 役の義務違反，すなわち他の株主との平等という 観点から引受人に適切な払込みをさせるべき義務 に反する点で，責任の問題が生ずる。 以上の点から，試案では，一般の任務懈怠責任等 との平仄も踏まえ，現物出資者等を除く発起人・ 取締役の現物出資等に関するてん補責任を，現行 の無過失責任から過失責任化することとし，その 任務を怠らなかったことについては，発起人・取 締役に立証責任を負わせることとしている。 （注１）は，会社成立後の新株発行において，善 意・無過失の現物出資者がてん補責任を負わされ る場合について出資の取消権を認めるかどうかに ついては，なお検討することとしている。無過失 責任を負う現物出資者について，出資の取消権を 与えることにより，過酷な事態からの回避の機会 - 15 - を保障するかどうかについての検討を行うことと するものである。 （注２）は，有限会社についても，同様の措置を 講ずることを明らかにしている（有限会社法14条 １項，54条１項）。 第３ 株式・持分関係 １ 株式等の譲渡制限制度 (1) 株主・社員間の譲渡に係る取扱い 株式会社においては，株式は原則として自由に譲 渡することができるとされているが（商法204条１ 項本文），株主の人的関係を重視する株式会社が 多数存在する実態にかんがみ，定款の定めにより 株式の譲渡につき取締役会の承認を要する旨を定 めることができるとされている（商法204条１項た だし書）。他方，有限会社においては，社員間の 持分の譲渡は自由であるが，社員以外の者に持分 を譲渡する場合には社員総会の承認を要すること とされている（有限会社法19条１項，２項）。こ のように，株式会社における譲渡制限制度は株主 間の譲渡であっても承認を要するものとしている のに対し，有限会社における譲渡制限制度は社員 間の譲渡については承認を要しないものとしてい る点において両制度は異なっている。 有限会社の社員間の人的関係と譲渡制限株式会社 の株主間の人的関係とを比較すると，有限会社の 方がより緊密である場合もあり，株式会社の譲渡 制限制度の方が厳格であることについては，均衡 を失するという指摘がある。また，有限会社にお いても，譲渡制限株式会社と同様，新たに社員と なる者が誰かということに加えて，社員間の持分 割合の変動も重要な社員の関心事項であることに かんがみ，有限会社の社員間の持分譲渡について も会社の承認を要することを原則とすることが合 理的ではないかという意見がある。 試案の①は，このような考え方から，有限会社に おける社員間の持分の譲渡については，株式会社 の株式と同様，会社の承認を要することを原則と しようとするものである。また，株式会社におい ても，現行の有限会社の譲渡制限制度と同様，株 主間の持分割合の変動に留まる株主間の株式の譲 渡については，会社の承認を不要とする扱いも可 能としたほうが，会社の実態に合った譲渡制限制 度を採用することが可能であり，便宜であると考 えられる。試案の②では，このような考え方及び 有限会社についても現行の制度を実質的に維持す る観点から，定款をもって株主又は社員（①を前 提とする）間の譲渡につき承認を要しない旨を定 めることができるものとすることとしている。 (2) 譲渡制限に係る定款記載事項 現行法の譲渡制限制度については，条文の文言上 定款にどのような定めを設けることができるかが 定かではなく，定款の記載によりどの程度自由な 制度設計ができるかが不明確であり，実務上は， 投下資本の回収の確保の見地等から硬直的な解釈 もなされている一方，先買権者をあらかじめ定款 で指定すること，承認機関を株主総会にすること 等については定款で定めることが可能であるとの 解釈もなされているところである。試案は，現代 化に当たり，柔軟な譲渡制限制度を採用すること が認められることを明らかにするという趣旨から， 譲渡制限制度につき定款で定め得る事項を明確化 する等の措置を講ずるものとし，具体的に，①か ら④までの提案を行うものである。 ①は，特定の属性を有する者に対する譲渡につい ては，定款の定めにより，承認権限を代表取締役 等に委任し，又は承認を要しないこととすること を提案するものである。 現行法においても，特定の者を譲受人とする譲渡 の承認請求については取締役会の承認を要するも のとするが，それ以外の者を譲受人とする譲渡の 承認請求については取締役会があらかじめ一般 的・包括的に代表取締役等に対して承認権限を委 譲し，株主からの請求に適宜対処すべき旨の決議 をし，この決議に基づき代表取締役等が譲渡承認 を行うことも可能であると解されており，また， これを定款に記載することも可能であるとの解釈 もあるところである。譲渡制限制度は，会社にと って好ましくない者が株主又は社員となることを 防ぐため，株主又は社員になる者を取締役会又は 社員総会において決定するという制度であること から，そのような趣旨に反しない一定の属性を有 する者を譲受人とする譲渡については，常にこれ を承認し（すなわち，具体的な会社の承認を要し ない。），又はその承認権限を代表取締役等に委 任するという取扱いをすることを，株主又は社員 が定款をもって定めることにも合理性があると考 えられる。 試案は，このような観点から，定款の定めにより， 特定の属性を有する者に対する譲渡については承 認権限を代表取締役等に委任し，又は承認を要し ないこととすることを許容しようとするものであ る。 ②は，相続や合併等，譲渡以外の事由による株 - 16 - 式・持分の移転についても，定款の定めにより， 会社の承認を要するものの対象とすることを認め ようとするものである。現行の譲渡制限制度にお いては，株式・持分が譲渡によって移転する場合 のみを承認の対象としており，譲渡以外の事由に よる株式・持分の移転については譲渡承認の対象 とすることはできず，相続や合併については包括 承継により当然に移転するものとされている。し かし，相続や合併による株式・持分の移転であっ ても，会社にとって好ましくない者が株主・社員 になるおそれがあることは譲渡による移転の場合 と異なるところはなく，譲渡制限制度の趣旨から はこのような場合についても会社の承認を要する ものとすることを可能とすべきではないかという 意見があるところである。②は，このような意見 を踏まえ，相続や合併等，譲渡以外の事由による 株式・持分の移転であっても，定款の定めにより 会社の承認を要することを認める規定を新設しよ うとするものである。 ③は，会社が譲渡を承認しない場合において，先 買権者の指定の請求があったときの先買権者をあ らかじめ定款において指定しておくことができる ことを明確化するものである。現行法では，先買 権者の指定の請求があった場合の先買権者につい ては，株式会社にあっては取締役会，有限会社に あっては社員総会が，それぞれ決定することとさ れている（商法204条ノ２第５項・有限会社法19条 ５項）。現行法では，定款であらかじめ先買権者 を指定しておくことができるかどうかは必ずしも 明らかではないが，取締役会の決議であらかじめ 特定の者を先買権者として指定することは許され ると解され，その取扱いを定款に定めておくこと ができるとの解釈もあり得るところである。また， 定款であらかじめ特定の者を先買権者として定め ておくことについての実務上の要請があるという 指摘もある。③は，このような観点から，定款で 先買権者をあらかじめ定めることができることを 明確化しようとするものである。 ④は，株式会社において承認機関を株主総会とす る旨を定款で定め得ることを明確化しようとする ものである。株式会社における株式の譲渡につい ての承認機関は取締役会と定められており（商法 204条１項ただし書），承認機関を定款で株主総会 とすることが認められるかどうかについては，株 主総会の招集通知の発出時期との関係もあり，現 行法は，株主総会を承認機関とすることは想定し ていないとの考え方も有力である。しかし，実質 的には，株主を誰にするかについては株主自身が 決定することにも合理性があり，現行法でも，株 主総会が承認機関とすることができるとの解釈も されているところである（商法230条ノ10参照）。 この点に関しては，平成14年の改正により，譲渡 制限株式会社の株主総会の招集通知の発出期間を 短縮することが認められたことにより，法制上の 障害はなくなっていることも指摘することができ る。④は，このような観点から，定款の定めによ り，株式会社における株式の譲渡についての承認 機関を株主総会とすることができる旨を法律上明 確化しようとするものである。 (3) 一部の種類の株式についての譲渡制限の定め ① 譲渡制限種類株式 現行法では，株式の譲渡制限制度は，会社とし てその株式の譲渡に制限をかけるかどうかという 会社自身の性質を決する制度として規定されてお り（商法348条参照），会社が複数の種類の株式 を発行している場合にその一部の種類の株式のみ に譲渡制限をかけること，株式の内容等の一部と して譲渡制限をかけることは想定されていない。 しかし，例えば，普通株式については市場にお いて取引が行われているが，優先株式については その譲渡を制限したいなど，ある種類の株式につ いてのみ譲渡を制限することについての実務上の 要請があるという指摘がされている。特に，平成 13年の第128号改正により，種類株式の内容をよ り柔軟に定めることが認められるようになったこ とに伴い，このような要請が強まることが予想さ れるところである。 試案では，定款をもって，一部の種類の株式の 譲渡についてのみ承認を要することを定めること を認めることとしている。 なお，これに関連して，いわゆる「譲渡制限株 式会社」について異なる規律をしている商法上の 規定について，このような株式の種類ごとの制限 を設けることを許容した場合にどのように取り扱 うかが問題となるが，これについては，試案では 発行する全部の種類の株式についてその譲渡につ き承認を要する旨の定款の定めのある株式会社を 「譲渡制限株式会社」と位置付けることとしてい る（試案第４部・第１・２の補足説明参照）。 また，現行法では，譲渡制限株式会社について は，新株発行手続につき特別の規定が設けられて いるが，一部の種類の株式について譲渡制限の定 めがある場合についても，当該種類株式の株主間 の利害関係の調整を図るために，新株発行手続に ついて特別の手続を設ける必要があると考えられ る。試案では，一部の種類の株式について譲渡制 - 17 - 限の定めがある会社の新株発行手続については， 原則として，現行の譲渡制限の定めのない場合と 同様，取締役会の決議で足りるものとし，各種類 の株主の保護は拒否権の設定（商法222条９項参 照）によることとして特段の保護の手続を要しな いこととするが，発行される株式が譲渡制限種類 株式である場合には，当該種類株式の株主に株式 数に応じて割り当てるときを除き，当該種類株式 に係る種類株主総会の決議を要することとしてい る（(注）参照）。これは，譲渡制限の定めがあ る種類株式の株主間においては，現行の譲渡制限 株式会社の株主間の関係と同様，その種類株式の 株主にどのような者がなるかという点及び当該種 類株式の保有割合の変動についての利害関係を有 すると考えられるため，種類株主総会の決議を要 することとしたものである。 他方，発行される種類株式が譲渡制限種類株式 以外の株式である場合に，前述のとおり，特段の 保護手続を設けないものとしている理由は次のと おりである。すなわち，この場合には，譲渡制限 の定めがない他の種類株式が定款で定められてい る以上，その株主が変動することは前提とされて おり，類型的に不利益が及ぶとも考えにくいこと， 当該他の種類株式の株式数の増加により譲渡制限 種類株式の株主の株式全体に対する持分割合が減 少することとなるのは，各種類の株式につき譲渡 制限の定めがあるかどうかにかかわらず，複数の 種類株式を発行している会社に共通の問題であっ て，他の種類株式の発行による会社全体に対する 持分割合の低下を特に保護したい場合には，拒否 権の設定をすることにより対応することとしてい る現行法の考え方と整合的であること，仮に譲渡 制限種類株主の保護手続を強行的に設けるとする と，本来譲渡制限株式会社ではない会社における 円滑な資金調達の障害にもなり得ること等にかん がみたものである。 ② 種類株式発行後の譲渡制限の定め方 現行法では，定款に譲渡制限の定めがない会社 が譲渡制限の定めを設ける場合には，商法348条 により株主総会の特殊決議を必要とし，反対する 株主には買取請求権が与えられている（商法349 条）。また，行使することができる新株予約権 （新株予約権付社債に付されたものを含む。）を 発行している場合には，そもそも譲渡制限の定め をすることはできないこととされている。これら の点について，株式の種類ごとに譲渡制限を定め ることを許容した場合にどのような規律とすべき かが問題となる。 試案では，種類株式について譲渡制限の定めを 設ける場合には，定款変更のための株主総会の特 別決議のほか，当該定めを設けることにより影響 を受ける種類株主の総会の特殊決議を要するもの とし，これに反対する種類株主につき株式買取請 求権を認めることとしている。この場合，譲渡制 限の定めを設ける種類株式の株主に加え，当該種 類株式に転換する転換予約権付株式又は強制転換 条項付株式の株主にとっても，転換されるべき株 式が譲渡制限となることについて影響があるため， 当該株式に係る種類株主総会の特殊決議を要する ものとしている。また，それらの株式を目的とす る新株予約権（新株予約権付社債に付されている ものを含む。）を発行している場合には，現行法 では，行使することができる新株予約権がある場 合には譲渡制限の定めができないこととされてい るが，その発行が障害となって譲渡制限種類株式 を導入できないこととならないよう，当該新株予 約権を有する新株予約権者に買取請求権を与える ことにより，譲渡制限制度を導入することを可能 としようとしている（(注２）参照）。 なお，種類株主総会の決議として特殊決議を要 するものとするという点については，譲渡制限種 類株式であっても先買権者の指定を請求すること ができることを考慮すると，投下資本の回収を著 しく困難にさせるものではなく，また，上場廃止 その他の事由により株式の流通が事実上なくなっ た株式を想定すると，譲渡による投下資本の回収 が困難な株式の特質に応じた換価手段，新株発行 手続が定められている譲渡制限種類株式とするほ うが望ましい場合も考えられ，現行法のように， 過去に上場されていた等の事情により株式が点在 している場合には事実上設定が不可能となる特殊 決議を要求する必要はないという指摘もあるとこ ろであり，なお検討することとしている（(注 １）参照）。また，部会においては，有限会社の 社員総会の特別決議の要件につき，試案第４部・ 第４・１(7)ａ案のような見直しをする場合（す なわち，有限会社の社員総会の特別決議の要件を， 原則として株主総会の特別決議の要件と同様とす ることとする場合）には，有限会社の特別決議の 要件に相当する要件となっている株主総会の特殊 決議の要件についても検討する必要があるという 意見があった。 (4) 取得者からの承認手続と名義書換手続 現行法では，譲渡制限の定めがある株式を譲り受 けた者からの譲渡承認請求手続と名義書換請求手 続とは連動していない。このため，譲渡制限の定 - 18 - めがある株式を譲り受けた者からの請求により会 社が当該譲渡を承認したとしても，名義書換請求 がされず，名義書換えがされない場合には，会社 は譲渡の承認をしたにもかかわらず，旧株主を株 主として扱うこととなる。 試案では，取得者からの承認請求に係る手続と名 義書換請求に係る手続とを融合させ，この点につ き手当てをすることとしている。すなわち，譲渡 につき会社の承認を要する株式・持分の取得者か ら会社に対して承認を請求する手続は，名義書換 請求手続のために要求される手続と同様のものと し，承認なく株式を取得した者からの名義書換請 求については，会社はその取得を承認せず名義書 換を拒むことができるものとし，承認を拒否され た取得者は，会社に対し，先買権者の指定を請求 することができるものとしている。 なお，先買権者の指定等株主としての投下資本の 回収機会も与えられる資格を有する者（すなわち， 真の株式の権利者）かどうかを確認する手続が設 けられていないため，特に株券がない場合には真 の権利者が不当に害されるおそれがあるなど，承 認手続に関連して種々の問題が生ずる可能性があ ることにも対応するものである。 ２ 市場取引等以外の方法による自己株式等の買受手続 (1) 買受手続 現行法では，自己株式の買受けを市場取引・公開 買付け以外の方法によって行う場合には，いわゆ る「相対取引」によるほかない（商法210条９項参 照）。そして，相対取引による場合には，売主で ある株主以外の株主に対し，定時株主総会による 授権決議の議案に自己を売渡人として追加するよ う請求する権利が与えられている（同条７項）。 これは，会社が特定の株主のみから株式を買い受 け，他の株主が出資の払戻しを受けることができ ないとすることが株主平等に反すると考えられる ため，他の株主に株式を売り渡す機会を与えよう とする趣旨である。 しかし，現行法では，株主総会の決議の時に，買 い受ける株式の種類，総数及び取得価額の総額は 決議することとされているが，１株当たりの買受 価格等の具体的な条件を定める必要はないため （商法210条２項１号参照），株主にとっては売主 に追加すべき旨の請求をするかどうかの判断をす ることが困難である。論理的には，株主は，株式 総会でのすべての授権決議の際に自己を売渡人に 加えるように請求しておかないと，実際の買付け 時に特に有利な価格が定められた場合であっても その有する株式を売り渡すことができないという 不都合が生じる。また，売主となることができる のは株主総会の授権決議の際に自己を売主として 追加する請求をした株主のみであることから，そ の後に株式を譲り受けて株主となった譲受人は， 実際に自己株式の買受けが行われる際に売渡人と なることはできない。 これらの問題点にかんがみ，試案では，市場取 引・公開買付け以外の方法による自己株式の買受 けについて，①から③までに掲げるように，株主 総会の授権決議の際ではなく，会社による自己株 式の買受け時に，株主に株式を売り渡す機会を与 える手続に改善することとしている。 手続の具体的内容は，次のとおりである。 まず，株主総会の決議において，買い受けるべき 株式の種類，総数及び総額並びに１年を超えない 範囲内の買受期間を定めて取締役会に具体的な買 受けを授権することとしており，この手続の場合 には，株主に対して，平等に売渡しの機会が与え られることになることから（②，③，（注１）参 照），決議の要件としては普通決議でよいものと している（①）。 この際，具体的な買受けにおける買受株式の数等 について条件を付すか等，株主総会で定めるべき 事項については，なお検討することとしている （①（注)）。これは，各買受けにおける具体的な 事項は取締役会で定めることとなるため，株主の 保護の観点から，株主総会で一定の条件を定めて おく必要性等について，なお検討する必要がある ことによるものである。 次に，取締役会は，買受期間内の適切な時期に， 買い受ける株式の種類，一株当たりの買受価額， 買受請求期間のほか，買い受ける株式の総数又は 価額の総額を定める場合にはその内容についても 決定し，決議した具体的内容を株主に対して通知 又は公告をするものとしている（②）。株主は， 請求期間内に，買受けを請求する株式の種類及び 数を会社に通知して株式の買受けを請求をするこ ととし，会社は，請求した株主の株式を買い受け るものとしている（③）。 このような方法により，株主は会社が行う各買受 けの際に，条件等を見た上で自己の株式を売り渡 すかどうかを判断して請求をすることができる。 この場合において，会社が請求を受けた株式の 数・価額の合計額が株主総会又は取締役会で定め た総数又は総額を超える場合には，当該定めた総 数又は総額まで買い受けることとし，各株主から の買受数又は買受価額については按分することと - 19 - している（(注１）参照）。按分することにより， 希望する株主について平等な取扱いを確保するこ とができることとなる。 また，現行の商法210条１項では，定時総会にお いてのみ自己株式の買受けのための授権決議を行 うことができることとされている。これは，自己 株式の買受けが利益処分と同様の性質を有するか らであると説明されているが，現行法においても 中間配当のように剰余金の範囲内で一定の場合に 期中に会社財産を株主に還元することは可能であ り，自己株式の買受けについてもその決議を定時 総会に限らなければならない合理的な理由はない。 このため，試案では，取得の方法のいかんにかか わらず，自己株式の買受けの授権決議一般につい て，この規制を廃止するものとしている（(注２） 参照)。 なお，部会においては，このような制度を採用す る場合においても現行の制度を維持すべきではな いかという意見も出された。現行の制度は，上記 のうち，取締役会の決議による各買受けの際に応 募ができる株主を株主総会の授権決議時に会社が 定めた者と売主に追加すべき旨を請求した者に限 定しておくものと整理することができる。このよ うな限定を維持するかどうかについては，その必 要性，合理性を見極めながら，なお検討すること としている（(注３）参照）。 (2) 特定の場合における手続の特例 現行法では，特定の株主から自己株式を買い受け る場合には，他の株主との平等という観点から， 原則として，他の株主に売主追加請求を認めるこ ととしている。この制度を(1)のような制度に変更 するとしても，株主平等の観点から，会社が自己 株式を買い受ける場合には株主全てに売渡しの機 会を提供することとなる点は同様である。しかし， 一定の場合には，会社が特定の株主のみから自己 株式を買い受けることを認める必要性があり，か つ，それを認めることが不合理でない場合がある と考えられる。現行法においても，反対株主の買 取請求など一定の場合について「別段ノ定」（商 法210条１項）が設けられ，会社が特定の株主のみ から自己株式を買い受けることができることとさ れているが，これらの場合以外にも，特定の株主 からのみ自己株式を買い受けることができる場合 を規定する必要があるという指摘がある。試案は， その点について次のような提案を行うものである。 ① 合併等の場合 現行法では，合併，会社分割，営業の全部譲受 けにより相手方の保有する自己株式を取得する場 合については，特定の者のみからの自己株式の取 得を認める「別段ノ定」は明文の規定としては存 在しない。しかし，合併，会社分割，営業の全部 譲受けといった組織再編行為により自己株式を取 得する場合については，これらの組織再編行為を 円滑に行うためには特定の者からの自己株式の取 得を許容することが必要であり，また，自己株式 を取得することとなる会社の株主は反対株主の買 取請求権の行使によって出資の払戻しを受ける権 利が保障されていることから，例外として特定の 者からのみの自己株式の取得を認めることに合理 性がある。現行法においても，やむをえない場合 としてこれが許容されるとの解釈もされていると ころであり，自己株式の取得が限定的にしか認め られていなかった平成13年の第79号改正前にも， 自己株式の取得が認められる例外的な場合として 合併，営業全部の分割及び営業全部の譲受けが規 定され（旧商法210条２号参照），これらの場合 には特定の者のみからの取得が明文により許容さ れていたこともあり，現代化に当たってもその点 について明確に規定することが望ましいという指 摘もされているところである。 試案では，このような点にかんがみ，合併，会 社分割，営業の全部譲受けにより自己株式を取得 する場合には，(1)の手続によらずに自己株式を 取得することができることを明確化することとし ている。 なお，営業の一部の譲受けの場合についても， 当該営業中に譲受会社の株式が含まれる場合には， 当該譲渡人のみからの自己株式の取得を認めるこ とが円滑な営業譲受けに資するとも考えられる。 しかし，営業の一部の譲受けについては反対株主 の買取請求権が規定されていないこと，譲渡人の みからの自己株式の取得を認めなくても必ずしも 営業譲渡の円滑な遂行を阻害するともいえないこ と，営業の「一部」の範囲が恣意的に画される可 能性があることなどから，これを認めるべきでは ないとの考え方もあり得る。そこで，（注）では， 営業の一部の譲受けの場合についてはなお検討す ることとしている。 ② 譲渡制限株式会社における先買権者の指定 現行法では，譲渡制限株式会社が株式の譲渡承 認を拒否し，先買権者として会社自身を指定した 場合には，譲渡人を除いた株主による株主総会の 特別決議によって買受けを承認することとされて いる（商法204条ノ２第５項，204条ノ３ノ２第 １項）。この場合，会社は特定の者のみから自己 株式を買い受けることができ，自己株式の買受け - 20 - の際には株主に平等に売主追加請求権を与えると いう規制の例外となっている（商法210条１項の 「別段ノ定」）。この規定については，会社の非 公開性の維持と株式の譲渡性の維持との調整を図 った譲渡制限制度の実効性を確保する観点から， 会社自身を先買権者として指定することができる ものとしているものであるから，この場合におい て，他の株主についても会社への売渡しを認める こととすると，先買権者の指定の請求をした株主 の有する株式の全部を会社が買い受けられない場 合があり，結果としてその譲渡を一部承認せざる を得ない状況になり，譲渡制限制度の実効性を確 保することが困難になる。 試案では，この特例については現代化に当たっ ても維持することとしている。 ただし，譲渡制限株式会社において会社が先買 権者となり株式を買い受ける場合には，現行法で は，配当可能利益の限度内であれば，売主と会社 の合意により買取価格をどのように定めることも 可能であり，株主総会において価格まで定めるこ ととはされていないため，特に売主に有利な価格 により買い受けられる可能性もある。（注）は， このような問題点にかんがみ，買取価格の上限を 株主総会で定めることとし，株主総会により一定 の歯止めをかけることを提案するものである。 ③ 譲渡制限株式会社における相続又は合併 現行法では相続や合併により株式が移転する場 合には株式の「譲渡」には当たらないが（試案第 ４部・第３・１(2)の補足説明参照），譲渡制限 制度は，会社の非公開性を維持するための制度で あるから，相続や合併により会社にとって好まし くない者が株主になった場合にも，その者が株主 とならないようにするため，会社がその者から株 式を買い受けることを認めてもよいと考えられる。 また，相続や合併により株式を承継することと なった者にとっても，株主たる地位を相続や合併 により取得するよりは金銭に換価したいと考える 場合があり得る。 試案では，このような観点から，譲渡制限株式 会社においては，相続や合併により株式を承継し た者から会社が自己株式を買い受ける場合には， 株主総会の特別決議によって当該特定の者から買 い受けることを認めることとしている。なお，こ の場合においては，利害関係人の参加により決議 が不当に影響されることのないよう，譲受人の議 決権の行使は認めないこととしている（平成13 年の第79号改正前の商法210条ノ３参照）。 ④ 市場価格のある株式を市場価格で買い受ける 場合 現行法では，特定者からの自己株式の買受けの ためには他の株主の売渡請求権を認めなくてはな らず，売主追加請求権の制度を(1)のような制度 に改めた場合にも，特定者のみからの買受けは特 定の場合にしか認められないこととなる。 ところで，特定者のみからの買受けを一般的に 認めない趣旨は，特定者のみに出資の払戻しを受 けさせることが不公平である点及び当該特定者に 有利な価格で自己株式を買い受ける場合には他の 株主に経済的損害を与える点にあるところ，市場 価格ある株式については全ての株主が市場におい て株式を売却することにより出資の払戻しを受け るのと同様の効果を得られることから，会社に対 して売却する権利を認めなくても必ずしも他の株 主に不公平とはならないものと考えられる。また， 会社が特定者から買い受ける価格を市場価格にす ることにより，他の株主に経済的損害を与えるこ とも防止することができると考えられる。 試案では，このような観点から，会社が，市場 価格のある自己の株式を市場価格で買い受ける場 合には，(1)の手続によらずに特定者のみから買 い受けることを認めることとしている。 なお，この場合に特定の者から買い受ける手続 については，当該譲渡人を除いた株主総会による 特別決議によって，その買受けを承認しなくては ならないこととし，利害関係人の参加により不当 な決議がなされることを防止することとしている。 このような提案については，市場価格の操作に より結局は不公平な取扱いを認めることになるの ではないかという指摘や，特定の者から買う株式 が大量である場合には市場価格はそれによって影 響されるため他の株主の出資の払戻しを受ける権 利は平等に保障されない場合があるという指摘も あるところである。 ⑤ その他の場合における特例 部会においては，現行法において認められてい る場合（商法211条ノ３第１項１号，220条２項， 221条６項，224条ノ５第２項，245条ノ２等） 及び上記①から④までに掲げる場合以外にも，会 社が自己株式を取得する場合に売主を限定する特 例を認めるべき場合があるのではないかという意 見があった。そのため，試案では，そのような場 合があるかどうか及びこれを認める場合における 要件・手続の在り方等について，なお検討するこ ととしている。 - 21 - ３ 自己株式に係る株主の権利の内容 現行法では，会社が保有している自己株式の権利 の内容については，議決権（商法241条２項）や利益 配当請求権（商法293条）等のように規定が設けられ ているものもあるが，必ずしも規定が明確ではない ものもある。したがって，これらを現代化に当って どのように規律すべきかが問題となる。 この点については，自己株式をあたかもその取得 により株式が消却されたかのように扱い，全ての共 益権，自益権を有しないものとすることも考えられ るところである。 しかし，定款変更によりある種類の株式の権利内 容を変更する場合には当該種類の自己株式の権利内 容も当然に変更することとの平仄から，ある種類の 株式が強制転換により他の種類の株式となってその 権利内容が変更する場合については，自己株式にも 強制転換の効果を及ぼすべきであると考えられる。 また，株式併合，株式分割についても，強制転換に おいて株式数が変更する場合と取扱いを異にする理 由がなく，同様に，自己株式にも効果を及ぼすこと が適当であると考えられる。また，消却については， 試案第４部・第３・６(2)②において一律に効力が生 ずべき場合について整理しているが，その場合には 自己株式も含めた全ての株式についてある種類の株 式を一律に消滅させる趣旨であると考えられるので， 自己株式についても消却の効力を及ぼすべきである。 このように，ある種類の株式の内容及び数につき 一律に，かつ当然に効力が生ずべき場合には，自己 株式についてもその効力が生ずるものとすることが 適当であると考えられる。試案は，その点について 提案するものである。このような取扱いは，実務に おける取扱いにも整合的であるといえる。 また，試案では，自己株式について，配当請求権 のほか，残余財産分配請求権，新株の引受権，合併 等の場合における株式の割当てを受ける権利等の自 益権を認めないことを規定し，又は明確化すること を提案している（(注）参照）。 まず，残余財産分配請求権については，現行法上 明文の規定はないが性質上当然に有しないものと説 明されている。 次に，新株引受権については，自己に対する新株 発行が認められないと考えられていることとの平仄 から，自己株式に関しては発生しないものと考えら れる。この点，新株引受権を他人に譲渡すればよい という意見もあるが，新株引受権を自己に割り当て， それを他人に譲渡することができることとすること は，新株発行規制の潜脱になり，認められるべきで はないものと考えられる。そして，このような手当 てをすることに併せて，株主割当て等により自己株 式の処分を行う制度を整備することも考えられる （商法211条参照）。 さらに，合併等の場合における存続会社等が有す る消滅会社等の株式に対する存続会社等株式の割当 てについても，自己に対する新株発行が認められな いこととの平仄から，認められないものと考えられ る。また，合併等の際に消滅会社等が有する自己株 式に対する存続会社等株式の割当てについても，自 己株式につき残余財産分配請求権（合併の場合）， 配当請求権（分割の場合）が認められないこととの 平仄から，認められないものと考えられる。ただし， 完全子会社となる会社の有する自己株式につき，完 全親会社となる会社の株式を割り当てるかどうかは， 株式交換等の定義（完全子会社となる会社の発行済 株式の全部が完全親会社となる会社に移転すること が必要である。）との関係等が問題であり，なお検 討を要する。 なお，自己株式に係る株主の権利の内容に関連し て，現行法では，端株等の買取請求権が行使された 場合における買取価格の一定の基準となる額の計算 方法につき，最終の貸借対照表によって会社に現存 する純資産額を発行済株式総数で除することとして いる（商法220条ノ６第４項参照）。しかし，この規 定によれば発行済株式総数には自己株式も含まれる こととなってしまうため，買取価格の計算としては， 発行済株式総数から自己株式を引いた数で除した価 格を売買価格とすべきものと考えられる。 ４ 子会社による親会社株式の取得 現行法では，子会社がその親会社の株式を取得す ることは，原則として禁止されており（商法211条ノ ２第１項柱書），その例外として取得が許容されて いるのは，①株式交換，株式移転，会社の分割，合 併又は他の会社の営業全部の譲受けによるとき（商 法211条ノ２第１項１号）及び②子会社の権利の実行 に当たりその目的達成のため必要なとき（商法211条 ノ２第１項２号）である。 会社法の現代化に当たり，組織再編行為時の対価 の柔軟化（試案第４部・第７・１参照）が行われる ことに関連し，試案では，子会社による親会社株式 の取得が例外的に許容される場合について，二つの 場合を追加することとしている。 まず，試案の①においては，子会社が他の会社の 株式を保有している場合に，当該他の会社が組織再 編行為を行うことにより親会社株式の割当てを受け る場合を掲げている。例えば，親会社Ｐの子会社Ｓ が他の会社Ａの株式を保有している場合において， - 22 - 会社Ａが消滅会社となる合併を行い（存続会社が親 会社Ｐである場合と，それ以外の会社Ｘである場合 とがある。），当該合併において消滅会社の株主に 対して親会社Ｐの株式が交付される場合には，子会 社による親会社株式取得禁止の例外として許容され ることになる。 このような態様による親会社株式の取得のうち， 上記の例において，存続会社が親会社Ｐである場合 については，現行法においても商法211条ノ２第１項 １号として想定されているところである。組織再編 行為の対価柔軟化（試案第４部・第７・１参照）に より，上記の例において存続会社が親会社Ｐ以外の 会社である場合にも，組織再編行為の対価として， 親会社Ｐの株式が消滅会社の株主に交付されること が可能となる。試案では，このような場合における 親会社株式取得も許容されることを「他の会社の組 織再編行為により」という表現により表している。 なお関連する問題として，子会社Ｓが，他の会社 Ａの株式を保有している場合に，会社Ａが現物配当 （試案第４部・第５・１(2)参照）として親会社Ｐの 株式を交付した場合に，これを子会社による親会社 株式取得禁止の例外として許容するという取扱いが 考えられる。 次に，試案の②においては，子会社が行う組織再 編行為に際して，当該子会社が親会社株式の割当て をするために親会社株式を取得する場合を掲げてい る。これは，組織再編行為の対価柔軟化（試案第４ 部・第７・１参照）に伴い，組織再編時に，子会社 がその親会社株式を交付することを可能とするため， 親会社株式取得禁止の例外を規定しようとするもの である。例えば，子会社Ｓが存続会社となり会社Ａ が消滅会社となる合併が行われる場合に，会社Ａの 株主に対して，子会社Ｓの親会社Ｐの株式を交付す るために，子会社Ｓが親会社Ｐの株式を取得するこ とを許容することになる。 このような場合における子会社による親会社株式 の取得は，産業活力再生特別措置法12条の９第４項 において，同法上の認定事業者が同法上の認定計画 に従って組織再編行為を行う場合には許容されてい るところであるが，試案の②は，これを，会社法 （仮称）上の一般的な取扱いとするものである。 なお，現行法では，会社自身による自己株式の買 受けについては，財源規制及び手続規制等の制約を 課した上でこれが認められている（商法210条）のに 対し，子会社による親会社株式の取得については， 一定の例外を設けた上での禁止規定のみとなってい る（商法211条ノ２）。この点については，子会社に よる親会社株式取得についても，禁止規定自体を見 直し，財源規制及び手続規制等の制約を課した上で， これを認めるべきであるという意見もあるところで ある。 子会社による親会社株式取得について財源規制を 設けることとした場合には，子会社が親会社株式の 取得の可否を決する際に子会社とは別法人である親 会社（及び兄弟会社）による当該親会社株式の取得 状況を把握することを要求するこという実務的な困 難さ，財源規制を計算する際の技術的な困難さ等の 問題が存在することから，引き続き，その実現可能 性について検討することとしている（(注）参照）。 ５ 自己株式の市場取引による売却 現行法では，自己株式を処分する際には新株発行 類似の手続を経ることとされている（商法211条）。 平成13年の第79号改正前には，自己株式の処分方法 について特段の規定は設けられていなかったが，こ れは，自己株式の取得が例外的にしか認められてい なかったために，大量の自己株式の処分が必要にな る場合が想定されていなかったこと，また，取得し た自己株式については，原則として，相当の時期に 処分すべきこととされていたことから，その処分方 法について制限をかけることが適当でないと考えら れていたためである。しかし，平成13年の第79号改 正前においても，その処分が他の株主の利害に影響 を与えることが考えられ，自己株式の処分価格の適 正性の確保等，新株発行と同様の考慮が必要である という指摘もされており，平成13年の第79号改正に より，自己株式を会社が大量に取得し，それを一度 に処分することが想定されることとなったため，そ の処分に際して既存株主との利害関係を調整する必 要があると考えられ，新株発行の手続類似の手続が 定められたものである。 しかし，既存株主との利害関係の調整のためであ るとしても，全ての自己株式の処分について新株発 行類似の規制をかける必要があるかどうかについて は別途考慮する必要がある。この点については，市 場価格を有する自己株式については，自己株式を市 場取引により売却することを認めてもよいのではな いかという指摘がされている。これは，市場価格を 有する株式を市場価格で売却するのであれば，会社 財産を害することはなく他の株主の有する株式の価 値に影響を与えることが少ないと考えられること， 市場取引により売却するのであれば株主に対し不公 平な取扱いがなされることを防止することができる ものと考えられることによる。 しかし，インサイダー取引に利用される可能性が あることなどから，不公正な取引を防ぐために更に - 23 - 検討が必要であるという指摘や，新株発行と自己株 式の処分とで手続に差異を設けるには合理的な理由 がなければならず，自己株式の処分に関する規定を 変更する場合には新株発行と合わせて慎重な検討を することが必要であるという指摘もされているとこ ろである。そこで，試案では，この点についてなお 検討することとしている。 ６ 株式の消却 (1) 消却に関する定款規定の設定手続等 株式の消却については，現行法では，自己株式の 消却（商法212条）といわゆる強制消却（商法213 条）とがある。後者は，定款の規定に基づく利益 による消却と減資の際に行う消却とに分けられて いるが，試案では，株主に対する払戻しについて の規制を剰余金分配の規制として統一的に行うこ と（試案第４部・第５・１参照）に関連して，消 却の規律を整備することとしている。 (1)は，定款の定めに基づいて行う消却について の整理である。現行法では，定款の定めに基づい て行う消却については，定款の規定に基づいて株 主に配当すべき利益をもってするものと規定され ているが，試案では，その旨の定款規定の新設又 は変更については総株主の同意によらなければな らないこととしている。これは，当該定款の定め は，消却時に当該株主の意思に反しても当該株主 に係る株式を消却することができる定めであるこ とから，その定めを置くためには株主全員の同意 を必要とすると考えるものである。この点につい ては，従来から，利益による消却を定める定款規 定の新設又は変更には株主全員の同意を要するこ ととすべきであるという解釈が一般にされており， 本提案は，その解釈を明確化しようとするもので ある。 このこととの整合性から，償還株式（商法222条 １項４号参照）の償還に関する定款規定を新設又 は変更する場合には，当該種類株式の株主全員の 同意が必要と考えられるため，この点についても 明確化するものとしている（(注１）参照）。 また，定款の定めに基づいて行う利益による消却 は，従来から株主の持株数に応じない方法によっ ても行われているが，株主全員の同意で定められ た定款の規定に基づいて行われるものであること にかんがみ，そのような方法を認めるものとして いる。持株数に応じない方法には，抽選で消却す る株式を決定するもの，客観的事由に基づくもの 等があるが，株主平等に反するような扱いも，株 主全員の同意で定められた定款の規定に基づいて 行う利益による消却の場合であれば認められると 考えてよいものと思われる（(注２）参照）。 （注３）では，自己株式の買受け手続及びその特 例と，定款の定めに基づく有償消却との関係の整 理について，なお検討することとしている。 まず，債権者との関係では，両者はいずれも株主 に対する会社財産の払戻しに当たることから区別 する実益はなく，等しく財源規制が課せられるこ ととなる。 次に，手続との関係では，定款の定めに基づく有 償消却の場合には，株主の意思にかかわらず，金 銭その他の財産を交付して株式を消滅させること ができる点において，売主たる株主の同意が前提 となる自己株式の買受け手続とは異なる。しかし， 定款の定めに基づく有償消却は，従来から株主の 意思に反してでも行われる場合に限られていたわ けではなく，例えば，償還株式であれば，定款の 定めに従い，売主たる株主の同意を前提として消 却する株式や義務償還株式のように株主の意思の みで消却が可能となる株式も含まれる。そして， これらの具体的な消却手続は，定款の定めによる ところとなるので，自己株式を買い受ける場合の ような他の株主の売主追加請求権等の規定は適用 されない。 ところで，有償消却と自己株式の買受けとは，株 主との関係においても，差異はないものと考えら れる。すなわち，消却される株式を有する株主と 売り渡す株主とは，いずれもその有する株式に相 当する価格の金銭その他の財産の交付を受け，爾 後株主ではなくなり，他の株主にとっては，特定 の株主に対して金銭その他の財産の払戻しが行わ れることとなるのであるから，両者の利害状況は 同一であるといってよい。なお，株式が消滅する か，自己株式となるかの差異は生じるが，自己株 式に係る株主の権利の内容について試案第４部・ 第３・３のような見直しをすることとした場合に は消却と自己株式の買受けとを区別する意味は乏 しい。 このようにして見ると，定款の定めに基づく有償 消却及び自己株式の買受けに関する制度について， 株主の利益保護という観点から設けられる制度に つき差異を設けるべき合理的な理由は乏しいとい える。そこで，（注３）では，両者の関係の整理 につき検討することとしているものである。 (2) 定款に基づかない強制消却 ① 株主の持株数に応じた株式の一部の強制消却 定款に基づかない強制消却については，現行法 では，減資に伴う場合のみが規定されている。し - 24 - かし，資本と株式との関係が切り離された現在に おいては，株式の一部を持株数に応じて消却する 場合，有償であっても無償であっても，これを減 資とは別々の手続として考えることができる。 試案では，株式の一部を持株数に応じて消却す る場合について，各株主の持分割合を変動させず に株式数を減少させる効果が発生し，株式併合と 同様の効果を有するので，株式併合と同一のもの として整理することとしている。この場合におい て，有償消却による対価の交付と同様のことを行 おうとするときは，株式併合の際に，持株数に応 じて株主に剰余金を分配することとなる。また， 減資を同時に行うことにより分配すべき剰余金を 作出することもできる。このように，現行法上の 有償消却・無償消却のいずれについても，株式の 一部を持株数に応じて消却することは，株式併合 と整理することができる。なお，複数の種類の株 式を発行している場合において，ある種類の株式 の一部を持株数に応じて強制的に消却する場合も 同様に考えられる。 ② 定款に基づかない株主の多数決による強制消 却 ①で株式の一部を持株数に応じて消却すること を株式併合として整理すると，定款に基づかない 強制消却は，株式の一部の持株数に応じない消却 又は一若しくは二以上の種類の株式の全部の消却 に区分されることとなる。このうち，株式の一部 の持株数に応じない強制消却については，全員が 同意して定めた定款の定めに基づく場合にのみこ れを認めることとしている（試案第４部・第３・ ６(1)参照）。これは，株式の一部を持株数に応 じないで強制消却することは，一部の株主のみが その出資を強制的に払い戻されることになるため， 定款の定めなく多数決によりこれを認めると，一 部の株主のみが当該株主の予測に反して払戻しを 強制される結果となるおそれがあると考えられる からである。場合によっては，少数派株主が多数 派株主による決議により不当な価格での払戻しを 強制されることになる可能性もある。したがって， 株式の一部を持株数に応じないで強制消却するこ とができる場合を総株主が同意して定めた定款の 定めに基づく場合に限定することが妥当であるも のと考えられる。 次に，一又は二以上の種類の株式の全部の消却 の場合について，試案では，会社が債務超過であ る場合に限り，株主の多数決によりその全部の無 償での強制消却を認める方向で検討することとし ている。 一又は二以上の種類の株式の全部を強制消却す る場合は，当該種類の株式にかかる全ての株主に とって平等に消却されるため，一定の要件を満た せばこれを認めることも可能であると考えられる。 現行法の下では，株主の全員一致によらない株式 の全部の消却は，法的倒産手続においてのみ認め られており（東京高決昭和54年８月24日判時947 号113頁参照），法的倒産手続によらない場合に おいて株式の全部を消却するには株主の全員の承 諾を要すると解されており，登記実務でもそのよ うに扱われている（昭和56年６月５日・民四第 3466号民事局第四課長回答参照）。しかし，法 的手続によらない私的整理の場合において，一又 は二以上の種類の株式の全部を消却して新たな出 資を受け入れる際に，迅速にこれを実行するため に多数決による消却を認めるべきであるという実 務上の要請があり，この提案はこのような要請に 応えようとするものである。 一又は二以上の種類の株式にかかるすべての株 主に平等に消却される場合として，有償消却と無 償消却の両方が考えられるが，有償消却を認める 場合には，その対価の算定が困難であるという問 題が生じる。したがって，試案では，債務超過の 場合に限り，株主の多数決により，無償で株式全 部を強制消却することを認める方向で検討するこ ととしている。 この点については，債務超過か否かを判断する にあたってどのような資料・算定方法を用いるべ きかという問題や，そもそも会社が債務超過であ っても株式には価値があり，無償での消却を多数 決で全員に強制することは問題であるという指摘 もある。また，逆に，公正な対価であっても株式 全部の有償消却を認めないとする扱いは，多数決 により決議される組織再編において対価を柔軟化 した場合に株主が払戻しを受けることを認めるこ と（試案第４部・第７・１参照）と不整合ではな いかという指摘もある。 なお，多数決による一又は二以上の種類の株式 全部の消却を認めないこととする場合には，法的 倒産手続においてのみ定款に基づかない株主の多 数決による強制消却を認めるものとしている （(注）参照）。 (3) 授権株式数の変更の取扱い 現行法では，定款に「会社ガ発行スル株式ノ総 数」（以下「授権株式数」という。）を定めるこ ととされており（商法166条１項３号），譲渡制限 株式会社を除き，設立時の発行済株式総数は授権 株式数の４分の１以上でなければならず（商法166 - 25 - 条４項），設立後に授権株式数を増加する場合に は発行済株式総数の４倍を超えてはならない（商 法347条）ものとされている。 このような現行法の下で株式の消却がされた場合 について，現行の登記実務の取扱いでは，以下の ように授権株式数も変更すべきこととされており， 上記の規定との関連をどのように考えるかが問題 となる。 すなわち，現行の登記実務は，株式数を減少する 方法により資本を減少した場合には，会社が発行 する株式の総数の減少の決議がなされなくとも減 資の決議はその減少決議を含むものと解し変更登 記をなすべきであるとされている（昭和27年３月 28日・民事甲第227号民事局長通達）。これは，授 権株式数は会社が発行することができる株式数と して一定の数を定めるものであり，消却により株 式数が減少する場合には，既に発行済みの数とし て，授権株式数も減少しなければならないと考え るものと思われる。この扱いをする場合には，授 権株式数が発行済株式総数の４倍を超えることと なる事態も起こり得る。これについては，商法347 条は会社が積極的に授権株式数を増加する時にお ける制限と解するべきであり，適法な株式消却の 手続の結果として，その比率に変動を生じること をも禁ずる趣旨ではないという見解が示されてい る。 他方，株式の併合決議に際し会社の発行する株式 の総数の変更決議がされなかった場合でも，当該 併合決議には，会社の発行する株式の総数が株式 の併合比率に比例して減少する旨の決議を含むも のと解して差し支えないものとされている（昭和 57年11月13日・民四第6854民事局第四課長回答）。 これは，商法166条４項，347条の規定について， 授権株式数を常に発行済株式総数の４倍に留めて おくべきとものとする趣旨の規律であると解し， それを株式併合の場合にも及ぼすものと思われる。 上記のような登記実務の取扱いは，株式と資本と の関係が切断されている現在においては必ずしも 整合的ではなく，また，明文の規定に基づくもの でもないため，この点について，現代化に当って どのように規律すべきかが問題となる。 仮に，商法166条４項，347条の規定について， 授権株式数を常に発行済株式総数の４倍に留めて おくものとする趣旨の規律であると理解し，株式 の消却に伴い比例的に授権株式数を変動させよう とすると，例えば，種類株式が発行されている場 合において一部の種類の株式の一部のみが消却さ れたときの取扱いが非常に複雑になる可能性があ る。 試案では，株式の消却がされた場合における授権 株式数については，定款又は株主総会の決議によ り減少することを定めた場合にのみ減少するもの とする方向で検討することとし，株式の併合がさ れた場合についても，同様とするものとしている。 この場合，商法347条の規定については，定款変更 により授権株式数を増加する場合のみの規律と捉 えることとなる。 平成13年の第79号改正により，数量・保有期間等 の制限なく自己株式を買い受けることができるこ ととされた際に，買い受けた自己株式の数に応じ て授権株式数を減少させるという規律が設けられ ておらず，取締役は自己株式の買受けとその処分 によりいわば授権株式数を何度でも利用すること ができるものと考えられることとの平仄という点 からも，株式の消却・併合について前述のように 考えることが整合的である。 部会においては，試案のような扱いとすると，譲 渡制限株式会社以外の会社において株式の消却・ 併合により授権株式数が発行済株式総数の４倍を 超える事態が容易に生ずることとなり，授権株式 数に係る現行の規律を，授権株式数は発行済株式 総数の４倍以内に留まるべきものであると解する 場合には，問題ではないかという指摘があった。 この点については，株式の消却・併合にあたって 株主総会の特別決議等が行われ，株主が了承して いるのであれば，必ずしも授権株式数が発行済株 式総数の４倍を超えること自体が不合理とはいえ ないとも考えられる。現に，現行の登記実務上も 上述のように既にそのような結果となる扱いが許 容されているところである。また，株主の保護に ついては，株式の消却・併合の際に株主総会の決 議により授権株式数を変更する機会が与えられる ことで足りるものと考えられることから，試案で は，上記のような方向で検討することとしている ものである。 ７ 種類株式 (1) 有限会社における種類株式に相当する制度 現行法では，有限会社においては，議決権の行使， 利益配当及び残余財産の分配について定款で別段 の定めができる旨が定められているものの（有限 会社法39条，44条，73条），株式会社における種 類株式のような（種類）持分，すなわち一定の権 利内容につき内容の異なる持分制度に係る規定は 設けられていない。この点，持分につき種類株式 と同様のものを観念し，種類株主総会の制度等を - 26 - 含む種類株式と同様の制度を採用することができ るという見解もあるが，そのような見解を明確化 するため，又は有限会社における持分の在り方を 多様化するため等の観点から，規定を整備するこ とが望ましいといえる。また，試案第４部・第 １・１において掲げられている有限会社法制と株 式会社法制の一体化を行うに当たっては，株式会 社における種類株式の制度を維持する限り，これ を有限会社にも導入することが必要となる。 試案では，このような観点から，有限会社におい ても種類株式に相当する制度を認めるものとして いる。 (2) 剰余金分配・議決権等に関する別段の定め 現行法上の有限会社においては，出資一口の金額 は均一であり（有限会社法10条），社員は原則と して出資の口数に応じて権利を有するが，定款を もって，議決権の数又は議決権を行使することが できる事項について別段の定めをすることができ ることとされている（有限会社法39条１項ただし 書）ほか，利益配当・残余財産分配について，定 款で別段の定めをすることが認められている（有 限会社法44条，73条）。このような有限会社にお ける制度は，株式会社における種類株式の制度と 異なり，社員の属性に基づく定めも認められる点 において，より定款自治の範囲が広いとされてい る。この有限会社の制度は，例えば合弁会社にお いて出資者の特性に応じて損益分配をすることが 合理的であるような場合に有用であるとされる。 会社法の現代化に当たり取締役会が設置されない 譲渡制限株式会社が認められるとすれば，その法 制及び実体は現行法上の有限会社と同様に考える ことができるので，この類型の株式会社について は定款自治の範囲がより広い現行の有限会社法上 の制度を導入することが現行法とも整合性があり， 適当であるものと考えられる。 この場合，別段の定めをした場合における株主・ 社員の保護の在り方については，現行の有限会社 法上は種類株主総会のような制度が設けられてい ないため，その手当てについて検討する必要があ る。（注１）では，株式会社における種類株主の 保護のための制度と同様の措置を講ずる方向で， なお検討することとしている。 なお，このような定款の定めを，取締役会の有無 に関わらず譲渡制限株式会社一般について認めて はどうかという指摘もある。譲渡制限株式会社に おいては原則として株主の移動がないことが前提 とされており，このような定款の定めを設けたと しても株主となる者に不測の損害を与えることは 少なく，また，このような定款の定めは，株主間 の人的な関係の緊密さに関連するものであり，会 社の機関設計として取締役会を設けるかどうかと いう点と論理必然的に関連するものではないとも 考えられるからである。もっとも，これを認める と，現行の有限会社と同様の規律を有する会社以 外の会社についてもこのような扱いを認めること となるため，その必要性等についても検討する必 要がある。したがって，（注２）ではこの指摘に ついてなお検討することとしている。 (3) 議決権制限株式等の発行限度 現行法では，株式会社においては，議決権制限株 式は発行済株式総数の２分の１を超えて発行する ことができないこととされている（商法222条５ 項）。他方，有限会社においては，上記(2)に述べ たように，議決権等について定款で別段の定めを することができることとされており，この定めに ついては持分の割合等による制限はない。これは， 社員間の人的なつながりが強く，社員の個性を重 視する有限会社においては，持分の流通性を阻害 することがないよう持分の均一性を一定程度保つ べきであるという要請や少数者による会社支配の 弊害に対する配慮の必要性は株式会社より低く， 社員間で自由に決めることを認めることが合理的 であるからであると考えられる。この点にかんが みると，有限会社において種類株式を認めること とした場合には（試案第４部・第３・７(1)参照）， 議決権制限株式を発行済株式総数の２分の１に制 限することはむしろ適切ではないものと考えられ る。同様に，有限会社と同様の特質を有する取締 役会が設置されない譲渡制限株式会社が認められ ることとなった場合には，このような会社につい ても議決権制限株式を発行済株式総数の２分の１ に制限することは適切ではないこととなる。試案 では，有限会社及び取締役会の設置されない株式 会社について，この規制を撤廃するものとしてい る。 この点については，上記(2)と同様の理由により， 取締役会の有無にかかわらず，譲渡制限株式会社 一般について規制を撤廃すべきであるという指摘 があり，現行の有限会社と同様の規律を有する会 社以外の一定の範囲の会社についてこのような取 扱いを認めるかどうかについては，なお検討する こととしている（(注）参照）。 (4) 強制転換条項付株式 ① 定款の定めによる転換 現行法では，強制転換条項付株式を転換すると きには，取締役会において転換の決議をし，転換 - 27 - の決議をした旨その他一定の事項を公告し，かつ 株主へ通知することが必要とされている（商法 222条ノ９第２項）。しかし，一定の事由の発生 により強制転換される場合などについては必ずし もそのような手続をとる必要はないという指摘が されている。 試案では，このような指摘を踏まえ，取締役会 の決議を経ずに，定款の定めに従って当然に強制 転換される場合を認め，そのような場合には，公 告・通知等の手続も要しないものとすることとし ている。 なお，平成13年の第128号改正により強制転換 条項付株式が明文で認められる以前から，実務上， 一斉転換条項を付した種類株式として同様の効果 を有するものが設計され，解釈上も有効であると されており，一斉転換条項付の種類株式の転換に 際しては，取締役会の決議や公告・通知等は行わ れていなかった。そのため，現行法において，強 制転換条項付株式の転換について取締役会におい て転換を決議し，公告・通知等の手続をとること が必要とされたことから，従来のような扱いが許 容されないこととなったのかどうかという点が解 釈上の論点となっている。試案のように，定款で 一定の条項を定めてそれに従って当然に転換がな される強制転換条項付株式についての規定を設け， その場合の転換には公告・通知等の手続も不要と することにより，そのような疑義も解消されるこ ととなる。 ② 転換の条件 強制転換条項付株式の転換の条件は，定款で定 めることとされている（商法222条ノ８後段）。 これに対し，転換予約権付株式については，転換 の条件について定款に定めがない場合には，会社 の成立後は，株主総会又は取締役会により定める ことができることとされている（商法222条ノ２ 第２項後段）。強制転換条項付株式においても， 発行の際に株主総会又は取締役会により転換の条 件を定めることとしても，株主となろうとする者 はどのような条件で転換されるのかを知ることが できるため，これを認めることに特段の支障はな いものと考えられる。 試案は，このような扱いを認めようとするもの である。 (5) 種類株式の内容に係る定款変更 現行法では，種類株式の内容については定款で定 めることとされているが（商法222条２項），例え ば，転換予約権付株式における転換の条件等，株 式の内容の一定の細目については，取締役会等で 定めることとなる場合がある（商法222条ノ２第２ 項後段参照）。そのような場合においては，当該 取締役会等の決議によっては定款の定めは変更さ れないものとする扱いも考えられるが，株主に対 する開示という観点からは，そのような細目につ いても，株式の内容として定款に規定されている ものとしておくことが望ましい。試案では，この ような観点から，種類株式の内容のうち，その決 定を取締役会等の決議に委ねた事項については， 当該取締役会等の決議が行われた際に定款が変更 されたものとみなすものとすることを提案してい る。 ８ 法定種類株主総会 (1) 商法345条１項の要件 商法345条１項は，会社が数種の株式を発行して いる場合において，定款の変更が，ある種類の株 主に損害を及ぼすべきときは，株主総会の決議 （商法221条２項の規定により定款を変更する場合 には，同項の取締役会の決議）のほか，当該種類 の株主の総会の決議を要する旨規定している。 しかし，実務上，定款の変更については，法律上 その事項・内容に制限・限定がなく多種多様のも のがあり得るため，ある種類の株主に損害を及ぼ し得るかどうかの判断が困難であることが多い。 そのため，同項の適用範囲を明確化すべきである という指摘があるところであるが，平成13年の第 128号改正及び平成14年の改正により種類株式の多 様化が図られ，今後より深刻な問題となる可能性 があると考えられる。 試案では，同項についての従来の解釈論を踏まえ て，同項に規定する定款の変更は，①当該種類株 式の内容を変更する場合及び②新たな種類株式の 定めを置き，又は他の種類株式の内容を変更し， 若しくは他の種類株式を発行することができる数 を引き上げる場合に限るものとして，同項の適用 範囲を明確化することとしている。これにより， ①又は②の定款の変更が当該種類の株主に損害を 及ぼすべき場合に限り，当該種類の株主の総会の 決議を要することとなる。 (2) 商法346条の規定による種類株主総会 商法346条は，商法222条11項の規定により株式 の種類に従い格別の定めをする場合及び会社の株 式交換，株式移転，分割又は合併によってある種 類の株主に損害を及ぼすべき場合には，当該種類 の株主の総会の決議を要する旨規定している。 商法346条については，合併等の組織再編行為に 際し，消滅会社等が数種の株式を発行している場 - 28 - 合において，いずれかの種類の株式に市場価格が ないようなときは，合併等の条件がある種類の株 主に損害を及ぼすかどうかの判断に窮し，当該種 類の株主の総会の決議なしに当該組織再編行為を 行うことは事実上困難なことが多いことから，円 滑な組織再編行為の実施の障害となっているとの 指摘がなされている。この点についても，平成13 年の第128号改正及び平成14年の改正により種類株 式の多様化が図られたことから，今後より深刻な 問題となる可能性があるものと考えられる。 そこで，平成13年の第128号改正により，株主総 会又は取締役会において決議すべき事項の全部又 は一部につきその決議のほか，定款をもってある 種類の株主の総会の決議を要する旨を定めること が認められたこと（商法222条９項）をも踏まえ， 試案では，ある種類の株式につき，あらかじめ定 款をもって，商法346条の規定による種類の株主の 総会を要しない旨を定めることもできるものとし ている。 そして，（注１）において当該種類の株式の発行 後にこの定款の定めを設けるときは，当該種類の 総株主の同意を要するものとすることとし，（注 ２）においてこの定款の定めがある種類の株主は， 合併等の組織再編行為に際して買取請求権を行使 することができることとしている。これらは，商 法222条11項の格別の定め又は組織再編行為の条件 をあらかじめ予想することが困難であることにか んがみ，当該種類の株主の利益を保護するための 措置を要するものと考えられることによるもので ある。 また，（注３）では，商法346条後半部分に掲げ る事項の見直しの要否については，なお検討する こととしている。その趣旨は，以下のとおりであ る。 すなわち，同条前半部分には，合併等の組織再編 行為による株式の割当てに関し株式の種類に従い 格別の定めをする場合（商法222条11項参照）が含 まれているが，これと後半部分の関係が不明確で あるという指摘がある。文言上，両者の違いは， ①前半部分には「ある種類の株主に損害を及ぼ す」との要件がないが，後半部分にはある，②前 半部分は組織再編行為による株式の割当てのみを 対象としているのに対し，後半部分には何ら限定 はない，③前半部分は「格別の定め」をする場合 にのみ適用があるが，後半部分には何ら限定はな いという点にある。①については，前半部分につ いても「ある種類の株主に損害を及ぼす」という 要件を要するものと一般的に解されていることか ら，両者の相違はないものと考えられる。そして， ②につき後半部分の対象もまた組織再編行為によ る株式の割当てのみであると解する見解，さらに， ③につき「格別の定め」の意義にかかわらず，こ の要件に実質的な意味はなく，「ある種類の株主 に損害を及ぼす」かどうかが種類の株主の総会を 要するかどうかを決するものと解する見解も有力 であり（優先株式制度改正試案（平成元年２月２ 日・商法改正研究会）２(2)の理由(ii)参照），これ らの見解によれば，前半部分と後半部分との相違 は全くないということになる。そうであれば，法 制上，後半部分の規定の存在意義はないこととな り，これを廃止するということになるものと思わ れる。これに対し，②又は③につき，文言上の差 異どおりに規定の実質も異なるものと解すれば， 両者はその適用範囲が異なることとなり，後半部 分の規定を維持することになると思われる。この 場合には，商法222条11項に規定する事項のうち， 組織再編行為のみが後半部分の対象とされている ことを含め，その対象範囲が妥当かどうか（例え ば，新株の有利発行等も対象に加えるべきかどう か）等について検討する必要があるように思われ る。 (3) 議決権制限株主の買取請求権 現行法上，(i)組織再編行為に係る株主総会の決議 につき議決権を有しない種類の株式（以下(3)にお いて「議決権制限株式」という。商法222条１項５ 号参照）については，株主総会の決議に反対の議 決権行使を要件とする株式買取請求権（商法355条 １項等）が認められるかどうかについて解釈上争 いがあり，また，(ii)株主総会が開催されない簡易 組織再編行為（商法358条等）の際の株式買取請求 権については，反対の議決権行使が要件とはされ ていないが，これが議決権制限株式にも認められ るのかどうか，さらに，(iii)種類の株主の総会の決 議に反対の議決権を行使した当該種類の株主に株 式買取請求権が認められるかどうか（商法345条３ 項，346条参照）についても，不明確であるという 指摘がなされている。 この点に関し，組織再編行為の際の株主の株式買 取請求権は，株主が投資した会社の基礎に変更が 生ずる場合に，その変更に反対する株主に投下資 本を回収して経済的救済を得る道を与えるもので あり，必ずしも議決権を前提とした権利として規 律する必要はないと考えることができる。また， 議決権制限株式の株主に買取請求権を認めないも のとすると，当該種類の個々の株主には，議決権 を有する株主（普通株主等）による議決権濫用に - 29 - 対抗する有効な手段がないこととなる。 試案では，組織再編行為の際には，議決権制限株 式の株主をも含むすべての株主に対し，原則とし て株式買取請求権を与えるものとしつつ，①組織 再編行為に係る株主総会又は種類の株主の総会 （任意種類株主総会（商法222条９項）も含む趣旨 である。以下(3)において「株主総会等」とい う。）における議決権を有する株主については， その開催前に反対の意思の通知を怠るか，又は当 該株主総会等において反対しなかったとき，②組 織再編行為に係る株主総会等において議決権を行 使する機会のない株主（株主総会等がそもそも開 かれない簡易組織再編行為の際のすべての株主， 株主総会等は開催されるが当該株主総会等におけ る議決権を有しない株主（議決権制限株式の株主 等）等）については，会社が指定する期間（公 告・通知後２週間）内に反対の意思の通知を怠る ときには，株式買取請求権を行使できないことと している。試案①及び②は，以上の内容を整理し て表現したものである。 なお，試案の取扱いをすることとすれば，すべて の株主に原則として株式買取請求権が与えられる ことから，試案第４部・第３・８(2)の（注２）の 措置は要しないこととなる。 ９ 端株・単元株 現行法では，株式の一株に満たない端数を端株と することができる端株制度が設けられている（商法 220条ノ２から220条ノ７まで）。端株主の権利につ いては，株主管理コストの節減の観点から限定され ており，議決権や少数株主権は認められていない。 他方，現行法では，同様に株主管理コストの節減の 観点から設けられた制度として，単元株制度が存在 する（商法221条，221条ノ２）。単元株制度は，一 定数の株式を一単元の株式と定め一単元につき一議 決権を与えることとするものである（商法241条１項 ただし書参照）。 これらの制度は，一株に満たない株式に関する制 度であるか，一株以上で一定数に満たない株式に関 する制度であるかという点において異なり，また， 端株主の有する権利と単元未満株主の有する権利の 内容も異なっている。 しかし，両制度は，一定の規模に満たない出資に ついて会社の管理コストを削減するための制度であ るという点では共通であり，会社が発行している株 式の一株の単位が大きい場合には端株制度が，小さ い場合には単元株制度が利用されるべきものと整理 することも可能である。そして，現行法では，株式 の大きさについては，会社がその会社に合った適切 な大きさに変更することができることからすると （商法220条ノ２第３項，221条１項参照），両制度 を並存させておかず，一つの制度として整理するこ とができるものと考えられる。端株制度と単元株制 度とを並存させておくと規定が複雑になり，分かり やすさという点において，会社法制の現代化の方針 に反することとなるという指摘もある。 試案では，端株制度と単元株制度とを一本化する ことを提案している。 両制度を一本化する場合は，現行法上の端株制度 と単元未満株制度との相違点について，どのような 調整を図ることとするかが問題となる。（注１）で は，その調整の在り方としてａ案とｂ案の２案を提 案している。 ａ案は，制度を一本化するに際し，端株主・単元 未満株主が有する権利内容を同一にすることを指向 するものである。その権利内容については，３つの 案を提案している。①は，自益権については定款の 定めによる制限を認め，共益権については与えない こととし，現行法上の端株制度に近いものとするも の，②は，自益権については定款の定めによる制限 を認めず，共益権については定款の定めによる制限 を認めるもの，③は，自益権のほか，議決権に関す るもの以外の共益権を与えることとするものである。 ｂ案は，部会において，ａ案のような権利内容の 同一化を行う場合の権利内容の在り方についての意 見の調整が困難であったことにかんがみ，現行の端 株主が有する権利と単元未満株主が有する権利との 実質的な内容をいずれも維持し，現行法において株 主総会の特別決議により両制度間の移行ができる点 をも維持しようとするものである。すなわち，現行 法では，端株制度をとる株式会社が単元株制度を採 用するためには，株式分割（取締役会決議）（商法 218条）と単元の設定（株主総会特別決議）（商法 221条１項，342条，343条）とが必要であり，単元 株制度をとる株式会社が端株制度を採用するために は，株式併合（株主総会特別決議）（商法214条）と 端株の割合の決定（株主総会特別決議）（商法220条 ノ２第３項，342条，343条）とをすることが必要で あることから，両制度間の移行は株主総会の特別決 議により可能であると捉えることができる。この点 を維持しつつ，両制度間の移行には株式自体の大き さを変更するための株式の分割又は併合を要するも のとする現行制度を改め，株式自体の大きさとはか かわりなく，両制度間の移行を認め，端株・単元未 満株の法制的な概念のみの一本化を図ろうとするの がｂ案である。 - 30 - なお，法制的な整理の仕方としては，制度の実質 的な内容にふさわしい制度となるよう今後検討する こととなるが，株式とは別個の端株という概念を規 定するよりは，単元未満株式という概念を規定する ほうが法制的に簡便であると考えられるため，端株 制度を廃止する方向で検討することとしている。ま た，仮に，端株制度を廃止する場合においても，端 株制度を採用している会社に負担がかからないよう 所要の手当てをすることとしている（(注２）参照）。 １０ 議決権制限株主その他の株主の少数・単独株主権 等 (1) 議決権基準・株式数基準 平成13年の第79号改正により自己株式の取得が 原則として自由化されたこと，単元数を種類株式 ごとに設定することが認められた。本来種々の権 利が認められるべきではない性質を有する自己株 式を相当数会社が保有することに伴い，発行済株 式総数が現に会社に対して権利を行使することが できる株式の数よりも多くなり，少数株主の権利 が希薄化することになる。また，種類株式ごとに 単元数を設定することも認められたことから，各 種類の一株当たりの大きさを相当程度異なるもの とした上で，単元数の大きさを異ならせることに より，種類間の各種の権利内容を均衡させるよう な調整をすることも可能となる。このため，各株 主の有する株式数が，端的に会社に対する持分割 合を表象したものとして捉えることが適当ではな い場合が従来よりも生じやすい状況となり，この 点にかんがみて，議決権については，一単元の数 の株式につき一個の議決権を与えることとする規 定（商法241条１項）が新たに設けられて，株式数 を一単元の株式の数で除して得た数，すなわち単 元数を基準として持分割合を評価するものとされ た。そして，少数株主権の行使要件については， 以上のような状況を踏まえるとともに，少数株主 権が共益権的性質を有するものであることをも踏 まえ，議決権数を基準とするものとされた。 そして，平成13年の第128号改正により，議決権 制限株式を有する株主の少数株主権について，定 款をもってこれを制限することができるものとす る改正（商法222条４項）が行われた。 しかし，少数株主権の中には，株主であれば当然 に認めるべき権利も含まれており，議決権の有無 や定款の定めにより，これを制限することが適当 ではない権利もあり，そのような少数株主権につ いては，株式数を基準とするべきではないかとい う指摘がされている。例えば，議決権を有しない 株主であっても，配当その他の自益権を有してお り，会社の財産状況等を知るために帳簿閲覧をし ようとする場合を考えると，議決権がないからと いってその帳簿閲覧請求権を否定することは合理 的ではないといえる。 試案は，こうした観点から，帳簿閲覧請求権（商 法293条ノ６），業務財産調査のための検査役選任 請求権（商法294条）等会社の財産状況等の調査に 係る少数株主権については，行使要件を株式数・ 単元数基準に改めるものとしている。 また，解散判決を裁判所に求める解散請求権（商 法406条ノ２第１項）については，解散の決議（商 法405条）とは別に，会社の運営上重大な問題が生 じている等やむを得ない事由があるときに認めら れる請求権であることから，議決権がない株主で あっても，一定程度の持分割合を有する株主であ れば，認められるべきものであると考えられる。 このため，解散請求についても，行使要件を株式 数・単元数基準に改めるものとしている。 （注）では，株式数・単元数基準に改めるものと した場合に，その分母となる株式数に含めない株 式として，自己株式，相互保有株式，単元未満株 式を挙げている。まず，自己株式・相互保有株式 は，支配の平等の観点から，会社自身がその権利 の行使をし，又はその権利の行使に影響を与え得 る株式であるものとして，株式の種類にかかわら ず，議決権を有しないものとされているものであ り，これらの数を計算の基礎に含めることとする と，自己株式や相互保有株式の割合が大きい場合 には，他の株主による少数株主権の行使を不当に 制限する可能性があることから，これらの数につ いては，計算の基礎から外すこととしている。次 に，単元未満株式については，これを有する者が 少数株主権の行使をすることはないことから，制 度上行使することができない者の有する株式数を 計算の基礎に含めることにより他の株主による少 数株主権の行使を不当に制限することがないよう， 計算の基礎から外すこととしているものである。 なお，平成13年の第79号改正前とは異なり，単 元を設定している会社においては，株式数ではな く単元数を基準とすることとしているが，この理 由は，前述のとおりである。 (2) 株主総会に関連する少数・単独株主権等 現行法では，前述のとおり，議決権制限株式の株 主に対しては，定款をもって，少数株主権を与え ないこととすることができることとされている （商法222条４項）。しかし，株主提案権，総会招 集権，総会検査役選任請求権，議決権行使書面・ - 31 - 代理権を証する書面等の閲覧・謄写請求権につい ては，ある事項について議決権を行使することが できる議決権制限株式の株主の固有の権利として 認められるべきものであって，当該事項に関する これらの権利を定款で奪えるものとすることには 問題があるという指摘がされている。 他方で，現行法においても，議決権制限株式の株 主が議決権を行使することができない事項につい ては，定款によりその権利を行使することができ ない旨を定めなくても，当該株主には当該事項に 関する株主提案権等の少数株主権は認められない ものと解されている。 試案では，この点について，議決権を行使するこ とができる事項に係る権利についてはその行使を 法律で保障することとし，議決権を行使すること ができない事項に係る権利についてはその行使を することができないものとすることを提案してい る。これにより，一方で，議決権を行使すること ができる事項に係る権利については，定款をもっ ても少数株主権を奪うことはできないこととなり， 他方で，議決権を行使することができない事項に 係る権利についてはその行使をすることができな いことが明確化されることとなる。 なお，試案に掲げるような取扱いについては，試 案に掲げた権利に限り，これを認めるものである。 例えば，株主総会の決議取消しの訴えの提起権に ついては，当該決議につき議決権を行使すること ができない株主であっても，当該決議の内容が定 款に違反するような場合（商法247条１項２号）に は訴えの提起が認められるべきであり，このよう な権利をも制限しようとするものではない。 (3) 特定の決議事項に関連する少数株主権等 ① 取締役・監査役・清算人の解任請求 現行法では，取締役・監査役・清算人の解任請 求権を行使することができる株主の要件としては， 議決権基準が用いられている（総議決権の100分 の３）（商法257条３項，280条１項，426条２ 項参照）。 取締役・監査役の解任請求権は，解任決議が否 決された場合にはじめて行使できるものであるこ と等から，当該取締役・監査役・清算人の解任決 議について行使することができる議決権を一定の 割合以上の議決権数有する株主のみが行使するこ とができることとすべきではないかとも考えられ る。この考え方に基づくものがａ案である。 他方，解任請求をすることができる場合は，取 締役の「職務遂行ニ関シ不正ノ行為又ハ法令若ハ 定款ニ違反スル重大ナル事実アリタル」場合又は 「重要ナル事由アルトキ」（商法257条３項， 426条２項参照）とされていることにかんがみる と，必ずしも解任決議において議決権を行使する ことができない株主であっても，解任決議がされ ない場合において解任請求をすることができるこ ととすべきであると考えることができる。このよ うな考え方に基づけば，議決権の有無に関わらず 一定の割合の株式数・単元数を有する株主にも解 任請求権を認めるべきであるということになり， ｂ案はその旨を提案するものである。 なお，現行法上，種類株主が選任した取締役等 の解任請求については，当該種類株主総会におい て解任決議がされなかった場合に当該種類の総株 主の議決権のうち100分の３以上を有する株主が その請求をすることができるほか，総株主の議決 権の100分の３以上の議決権を有する株主もその 請求をすることができる（商法257条ノ３第４項 参照）。したがって，現行法上，種類株主が選任 した取締役等の解任請求権については，ｂ案に近 い取扱いがされているといえる。（注）では，種 類株主が選任した取締役等の解任請求権について， それ以外の場合につきいずれの案が採用されるか 等も踏まえ，なお検討することとしている。 ② 取締役等の定款授権による免責に対する異議 の申出をする権利 現行法では，取締役等の定款授権による責任の 一部免除（商法266条12項）に対する異議の申出 権は，総株主の議決権の100分の３以上を有する 株主においてすることができることとされている （商法266条15項）。定款授権による免責制度に おいては，具体的な免責の決議は取締役会におい てなされるものであって株主が議決権を行使すべ き事項ではない。しかし，取締役等の定款授権に よる責任の一部免除に対する株主の異議の制度は， 取締役会限りでの一部免除を認めない株主が異議 を述べ，その数が一定数を超えたときには，会社 は，株主総会の決議によらなければその責任の一 部免除をすることができないこととなる（商法 266条７項）。このことにかんがみると，取締役 会により責任の一部免除が決議された場合に株主 がそのチェックをする制度としての異議の申出の 制度においてその申出をする権利を有する株主は， 株主総会による取締役等の責任の一部免除の決議 において議決権を行使することができる株主とす ることが適当であると考えられる。試案は，この 点につき提案するものである。 なお，部会においては，取締役等の定款授権に よる免責に対する異議の申出をする権利を行使す - 32 - ることができる株主が免責の対象となる取締役の みとなる場合において，異議申出の適正性を確保 する何らかの措置を検討すべきであるとの意見も 出された。 また，簡易組織再編行為における反対株主の異 議の申出の制度についても，同様の考え方を採用 することが可能であり，組織再編行為につき議決 権を行使することができない場合における買取請 求等の制度につき整備を行うとともに（試案第４ 部・第３・８(3)参照），異議の申出の制度につ いても，上記と同様の見直しを行うことが考えら れる。 (4) 少数株主権と少数社員権の行使要件 現行法では，有限会社の少数社員権の行使要件は， 総社員の議決権の10分の１とされているが，株式 会社については，少数株主権ごとにそれとは異な る行使要件が定められている場合がある。試案第 ４部・第１・１で掲げている株式会社と有限会社 の規律の一体化を図ろうとした場合，有限会社に おける少数社員権の行使要件と取締役会の設置さ れない譲渡制限株式会社における少数株主権の行 使要件との差異について，その調整が必要となる。 試案では，まず，有限会社の少数社員権の行使要 件について，定款に別段の定めがない限り，現行 の株式会社の少数株主権と同様にすることとして いる。また，有限会社と取締役会を置かない譲渡 制限株式会社において，要件が「総株主（総社 員）の議決権の10分の１以上」よりも緩やかな要 件のものについては，定款をもって，「10分の １」までの範囲内で要件を引き上げることができ ることとし，両者の調整を図ることとしている。 有限会社の少数社員権について，定款に別段の定 めがない場合に株式会社と同様の要件とすると， 現行法より緩やかな要件による少数社員権の行使 を認めることとなる。しかし，そもそも有限会社 において株式会社より少数社員権の行使要件が厳 格になっているのは，株式会社における少数株主 権の行使要件よりも厳格にすべき積極的な意図に よるものではなく，当初は同一の要件であったも のを，株式会社について，大企業化に伴う株式の 分散に対応するとともに取締役の権限拡大に対す る株主の地位の強化を図るために，少数株主権の 行使要件が緩和されたことによるものである。他 方，有限会社については，持分の売却が容易では なく，社員の意思がより経営に反映されるべきで あると考えられることや，少数社員権が任意機関 とされている監査役の役割を代替すべき場合があ り得ること等から，むしろより緩やかな要件で少 数社員権の行使を認めてもよいとの考え方もある。 このような考え方からは，定款に別段の定めがな い場合には，有限会社における少数社員権の行使 要件を現行法の株式会社と同様の要件とすること にも十分合理性があるといえる。試案は，このよ うな考え方に立つとともに，現行制度を踏まえ， 定款の定めにより，現行の有限会社におけると同 様の要件までは，少数社員権の行使要件を厳格化 することができることとしたものである。 試案によれば，取締役会の設置されない譲渡制限 株式会社においては，定款に特段の定めがない限 り，他の機関設計を有する株式会社と同様の規律 となるが，取締役会が設置されない譲渡制限株式 会社が法制的に有限会社と近似の機関設計となる ものであることから，定款の定めにより，有限会 社と同様の要件まで少数株主権の行使要件を厳格 化することが認められることになる。 この点，取締役会の設置されない譲渡制限株式会 社のみならず，譲渡制限株式会社一般について， 定款による少数株主権の行使要件の厳格化を認め てもよいのではないかという意見もある。しかし， 取締役会が設置される譲渡制限株式会社は，現行 法上の有限会社とは異なる会社形態であること等 から，同様の厳格化を認めるかどうかについては なお検討することとしている（(注１)参照）。 また，株式会社における単独株主権及び少数株主 権の行使要件については，議決権数の要件（少数 株主権のみ）以外に，６か月間の保有期間制限が 課せられているものがある。これは，もっぱら少 数株主権の行使のために株式を取得して少数株主 権を濫用することを防止するために設けられてい るものである。しかし，譲渡制限株式会社におい ては，通常，株主は人的信頼関係のある者に限ら れる場合が多く，新たに株主になろうとする者が 株式を譲り受けるためには，会社の承認を得る必 要があることにかんがみると，このような６か月 の保有要件を課す必要性は低いと考えられる。し たがって，譲渡制限株式会社については，一般的 に単独株主権及び少数株主権における６か月間の 保有期間制限は課さないものとすることを提案し ている（(注２）参照）。 さらに，一般に，定款をもって，少数株主権とさ れている権利について，その行使要件を引き下げ， 又は単独株主権とすることを認めることは，現行 法の解釈においても認められるのではないかとい う指摘があったところである。（注３）は，この 点を明らかにするものである。 - 33 - (5) 株主名簿等の閲覧・謄写請求権 現行法では，株主名簿については，株主及び会社 の債権者が営業時間内いつでもその閲覧・謄写を 求めることができることとされている（商法263 条）。しかし，これについては，いわゆる名簿屋 が名簿の入手により経済的な利益を得るために利 用しているという弊害が指摘されるほか，プライ バシー保護の観点からの問題点も指摘されている ところである。判例においても，株主名簿の閲 覧・謄写請求が不当な意図・目的に基づくなど濫 用的なものであることを立証した場合には，会社 はその請求を拒むことができることとされている。 試案は，このような点にかんがみ，株主名簿の閲 覧・謄写請求権について，一定の拒絶事由を定め ようとするものである。その事由として，①株主 の権利の確保又は行使のための請求でないとき， ②株主が書類の閲覧・謄写によって知り得た事実 を利益を得て他人に通報するために請求をしたと き，③請求の日の前２年内においてその会社又は 他の会社の書類の閲覧・謄写によって知り得た事 実を利益を得て他人に通報した者が請求したとき， の３つを提案している。 ①は，株主名簿の閲覧・謄写請求権の趣旨を株主 の権利の確保又は行使のためのものと捉え，それ 以外の目的による請求を認めないこととするもの である。②は，利益を得るための不当な意図に基 づく閲覧・謄写請求を認めないこととするもので ある。③は，②については請求の時点において会 社がその目的を知ること及びその証明をすること が困難であることにかんがみ，過去に濫用的な閲 覧・謄写請求をした者の閲覧・謄写請求について は，これを認めないこととして，実際の運用に配 慮したものである。 なお，社債原簿，新株予約権原簿についても，同 様の問題があるため，同様の措置を講ずることと している（(注）参照）。 １１ 基準日 (1) 基準日後の株主の議決権 現行法では，議決権を行使する株主を定めるため の基準日の制度が設けられているが（商法224条ノ ３），これについては，当該基準日後に生じた株 主であっても議決権を行使することができるよう にすべきであるとの実務上の要請がある。例えば， 基準日後における組織再編行為により新たに株主 になった者が，取締役の選任などについて株主総 会で議決権を行使することができるようにすべき であるとの要請である。 試案では，このような要請にかんがみ，基準日後 に生じた株主につき，会社の判断により議決権を 行使することができる株主を定めることを認める ものとしている。 この点については，平成13年の第128号改正前の 通説的な解釈として，基準日は会社の便宜のため に認められた制度であることから，基準日後であ っても新株発行により新たに株主になった者につ いては，これを把握している立場にある会社から その議決権行使を認めることは構わないとの解釈 がなされていた。条文上も，同改正前は，基準日 後に転換社債の転換請求により発行された株式， 新株引受権付社債の新株引受権の行使によって発 行された株式及び新株引受権の行使によって発行 された株式については株主は議決権を有しない旨 が規定されていた（旧商法341条ノ６第２項，341 条ノ18，280条ノ22第４項）が，基準日後に新株の 発行がされた場合については明文の規定がなかっ たことから，新株の発行により新たに株主になっ た者は議決権を行使することができるのではない か，又は議決権を行使させるべきであるという解 釈がされていた。しかし，平成13年の第128号改正 においては，基準日後に新たに株主となる者は， 新株の発行のほか，自己株式の処分によっても生 ずるが，自己株式の処分は新株の発行に類似する 側面と株式の譲渡に類似する側面の双方を有する （仮に，新株の発行と整理すれば従来の解釈によ り議決権を有することとなるが，譲渡と整理すれ ば有しないことになる）ため，その取扱いをどう すべきかが問題となるほか，組織再編行為や新株 予約権の行使の際にも新株の発行のほか，自己株 式の処分も認められたこと等に鑑み，新株発行手 続により発行された新株のみを特別に取り扱うこ とに合理性があるかどうか疑問があったため，基 準日の制度について，基準日に株主名簿に記載さ れている株主のみが議決権を行使することができ る株主であるとの整理がされ，基準日後に新株予 約権又は新株引受権の行使により株主となったも のについては，当然議決権を有しないものとされ た。その結果，その旨の規定を設けるまでもない として，これらの規定が削除されたところである。 しかし，上記のような実務上の要請があることか ら，基準日の制度についての見直しの提案をしよ うとするものである。 なお，これに関連して，前述のとおり譲渡の性質 を有する自己株式の処分と新株発行との区別が困 難であり（組織再編の場合には，一部を代用自己 株式とすることにより両者が混在することにな - 34 - る），譲渡により株主となった者と新株発行によ り株主となった者を区別することに合理性がある かどうかが問題となるが，仮に会社の判断により 定めることとなれば，この問題は，会社において 適切に処理すべき問題となる。 また，会社の判断により基準日後の株主にも議決 権を認めることとなると，同じように基準日後に 株主となった者であっても会社の判断により議決 権が認められる者と認められない者とが存在し得 ることになるなど，株主平等の原則に反するよう な扱いがなされるおそれがあるという指摘もある。 この点については，部会における議論の中で，そ のような扱いは当然に違法となり，仮にそのよう な扱いがされた場合は一般原則違反として争うこ とができるので，会社の判断に任せるべきである という意見が出されている。更に，部会では，本 来，基準日後に株主となったものも含めて株主総 会の日に株主である者が当該基準日に係る株主総 会において議決権を有し得るものであること（例 えば，基準日を定めた後，再度基準日を定めるこ ともできる）から，仮に会社の裁量で基準日後に 株主となったものに議決権行使を認めないことを 許容した場合にも，株主平等に反する扱いをした ときは違法になるとの意見も出された。 なお，議決権を行使すべき株主を確定する制度と して，現行法上，基準日制度の他に株主名簿閉鎖 の制度があるが，平成15年９月10日に法制審議会 総会で決定された「株券不発行制度の導入に関す る要綱」においては，この制度は廃止することと されている。 (2) 新株主の配当起算日 現行法の下では，実務上，新株発行の場合におけ る配当の取扱いについて，これを日割配当とする 扱いが行われることがある。これは，投下資本の 稼動期間に比例して配当が生ずるべきだとの考え に基づく取扱いであり，新株主の配当起算日に関 する商法280条ノ20第２項11号の規定は，そのよう な解釈の根拠とされている。しかし，利益配当額 は，必ずしも一営業年度の利益を基準に決定され るわけではないことから，日割配当を行うべき論 理的必然性はないという指摘がされている。また， 仮に，日割配当を行う場合においては，配当起算 日の異なる同一の種類の株式が存在することとな るが，その法律関係をどのように整理するかは必 ずしも明らかではない。 試案では，このような点を踏まえ，「日割配当」 という考え方を採用せず，基準日等における株主 が，その有する株式の発行時期にかかわらず同一 に配当を受けるものとし，新株主の配当起算日に 関する規定（商法280条ノ20第２項11号）について は，削除するものとしている。 なお，現行法上，基準日制度（商法224条ノ３） と，株式の割当日の制度（商法219条１項，280条 ノ４第３項等）とは別の制度として規定されてい るが，一定の日における株主に対して一定の権利 を付与するという観点からは，同趣旨の制度であ ると捉えることができることから，現代化に当っ ては，両制度を同一の制度として整理することと している（(注１）参照）。 また，（注２）では，試案の（1）の措置を配当 等の基準日等へ適用することについて，なお検討 することとしている。この点については，議決権 に関する基準日から議決権行使までの期間が長く なり得ることや，組織再編行為等により基準日後 に株主になった者にも，将来の会社の経営に関わ る事項（取締役の選任等）については，議決権を 行使させる必要性があること等，議決権について は，基準日後の株主に行使を認めるべき理由が存 する点で，配当や割当とは異なる特殊性もあり， 統一的に考えることが難しい可能性もあり，なお 検討を要する。 １２ 新株発行及び増資の手続 (1) 譲渡制限株式会社の新株発行手続 ① 第三者に対する発行手続 現行法では，譲渡制限株式会社においては，新 株を株主割当て以外の方法で発行する場合には， 株主総会の特別決議が必要とされている（商法 280条ノ５ノ２）。この株主総会の特別決議は有 利発行のための株主総会の特別決議とは別個の概 念であり，有利発行を行う場合には，別途，有利 発行に関する株主総会の特別決議が必要とされて いる（商法280条ノ２第２項等）。 しかし，譲渡制限株式会社においては，株式の 価値の把握が困難であり有利発行の判断が難しい 上，第三者に対する発行につき株主総会の決議を 要するのであるから，その決議に際してあわせて 価格に関する事項も決議することとした方が，株 主の保護に厚いということができる。また，これ らはいずれも１年以内に行われる新株発行につい ての決議であって，手続的な負担が著しく増加す るわけではないことから，両手続を一本化するこ とにも合理性があると考えられる。 試案では，現行法上の第三者に対する発行につ いての決議（商法280条ノ５ノ２参照）において 決議事項とされている株式の種類及び数のほかに， - 35 - 当該決議において発行価額の下限をも定めること により，有利発行手続との一体化を図ることとし ている。 この点については，部会において，発行価額の 下限ではなく確定した発行価額を定めるべきでは ないかという意見があったが，現行の有利発行規 制が下限を定めることとしていること，譲渡制限 株式会社においても，引受人との交渉等により発 行価額が変動する可能性があり，下限のみを定め ておくべきニーズがあることから，試案では，下 限を定めれば足りることとしている。 現行法では，自己株式の処分につきこの点にお いて新株発行と同様の規律があり，また，新株予 約権及び新株予約権付社債についても，譲渡制限 株式会社においては，第三者に対する発行のため の株主総会の特別決議と有利発行決議とが別の手 続となっているが，これらについて上記と同様の 考え方を採用することが可能であり，（注）では， 自己株式の処分，新株予約権等についても同様の 措置を講ずるものとしている。 ② 株主割当て 現行法では，株主割当ての場合において，一株 に満たない部分及び申込期日までに引受権者から 申込みがされなかった部分については，公示・通 知の手続を経ずに新株発行をすることができる旨 規定されている（商法280ノ３ノ３第２項）。こ れは，このような部分は数も少なく株主に与える 不利益は小さいものと考えられたこと，日程的に 法定の手続を履践することが困難であること等の 理由によるものである。 しかし，この規定による当該部分の再募集を行 うことにより，株主に平等に割り当てるべきであ るとする規制を潜脱し，有利発行決議を経ること なく安価な発行価額を設定する等の実務慣行があ ることが指摘されている。 試案では，このような問題点の指摘を踏まえる とともに，当該部分が必ずしも僅少であるとは限 らず，株主に影響を与える可能性もあることから， 公告・通知の手続を経ないこのような再募集を認 めないこととするものである。すなわち，再募集 のための特別の制度は設けずに，再募集に相当す るものであっても，通常の新株発行と同様，所要 の手続をとるべきものとすることを提案している ものである。 (2) 有限会社の増資手続 ① 第三者割当て 現行法では，有限会社の定款には資本の総額を 定めることとされているため（有限会社法６条１ 項３号），増資をする場合には定款変更のための 社員総会の特別決議が必要となる（有限会社法 47条，48条）。そして，資本の増加は必ず定款 変更を伴うことになるので，各増資ごとに決議を 行う必要がある。 また，有限会社の社員は出資の引受権を有する こととされており（有限会社法51条），第三者 割当てを行う場合には，増資のための社員総会の 特別決議において別段の定めをするか（有限会社 法49条３号），特定の者に対して将来の増資の 際の出資引受権を付与することについての社員総 会の特別決議を経ること（有限会社法50条）が 必要とされている。 これらの点につき，まず，試案第４部・第２・ ４(3)において，有限会社の定款の記載事項から 資本の総額を削除することとしているため，（社 員割当てを含めた）各増資ごとに定款変更のため の社員総会の特別決議を必要とするという制約は なくなることになる。次に，第三者割当てを行う 場合においては，有限会社法49条３号又は50条 のいずれかの規定に基づく社員総会の特別決議が 必要とされるという規律については，有限会社に おける資金調達を円滑化するという観点から，一 定の合理化が必要ではないかと考えられるところ である。 すなわち，増資に係る規制は，新たな社員の加 入と持分割合の変動に関して既存の社員の利益を どのように保護するかという問題に関わるが，譲 渡制限株式会社の株主間の関係と有限会社の社員 間の関係とは大きく異なるところはないことから， 有限会社と譲渡制限会社との増資又は新株発行に 伴う既存の社員又は株主の保護に関する制度を大 きく異なるものとして維持しておく合理性は乏し いのではないかと考えられる。 試案では，有限会社についても，試案第４部・ 第３・１２(1)①の譲渡制限株式会社と同様，出 資の口数，種類（種類株式と同様のものを認める 場合（試案第４部・第３・７(1)参照)），払込金 額の下限を社員総会の特別決議で定めることによ り，決議後１年以内に払込みが行われるものに限 り，具体的な出資の口数，払込金額等の決定につ いては，取締役に委任することを認めることを提 案している。 なお，割当者の決定については，譲渡制限制度 における承認機関の在り方との平仄（譲渡の承認 が社員総会決議によるときは，割当者も社員総会 が定めることとなる。）を合わせつつ，所要の措 置を講ずることとなる（商法280条ノ２第１項９ - 36 - 号参照）。 また，有限会社についても新株予約権及び新株 予約権付社債の発行を許容すること（試案第４ 部・第６・１参照）とした場合の新株予約権及び 新株予約権付社債の発行手続についても，上記と 同様の考え方を採用することが可能であり，同様 の措置を講ずることとなる。 ② 社員割当て 上記①で述べたように，現行法では，社員割当 てか第三者割当てかにかかわらず，有限会社が増 資を行う際には定款変更のための社員総会の特別 決議が必要とされているが，定款に資本の総額を 記載しないこととした場合には，定款変更のため の社員総会の決議は不要となることから，社員割 当てによる増資についてどのような手続を必要と するかが問題となる。この点，社員割当てにより 増資を行う場合には，社員の持分割合の維持につ いて一定の保護があり，また，新たに社員となる 者がいないことから誰を新たな株主とすべきかに ついての判断は必要とされない。このような観点 から，有限会社においては，社員割当ての場合に は取締役の判断により増資を行うことを認めても 弊害は少ないものと考えられる。他方，社員が出 資を引き受けるためには一定の経済的出資を伴う ため，出資の引受けに応じられない社員の持分割 合が維持されなくなることにかんがみ，取締役に 社員割当てを行う権限を与えるためには，定款に よる授権を要するものとすべきであると考えられ る。 試案では，以上のような観点から，社員割当て につき，定款に定めがあるときは，社員総会の決 議を経ずに，取締役が増資に関する事項を決定す ることを認めるものとしている。 なお，ここでいう「定款の定め」と，現在の譲 渡制限株式会社の授権株式数（その数について発 行済株式総数との関係において規制されないも の）との関係についても検討が必要となる。上記 のような観点からすると，譲渡制限株式会社にお ける授権株式数及び有限会社における「定款の定 め」は，株主割当て又は社員割当てにより取締役 会又は取締役限りの判断で発行することができる 株式数の上限を画する意味を有するものとなるこ とから，端的にそのような制度に改めることも考 えられる。また，仮に，このような見直しを行う 場合には，定款で定められる種類株式の発行可能 株式数と授権株式数等との関係についても，見直 しが必要となる。 また，有限会社についても新株予約権及び新株 予約権付社債の発行を許容すること（試案第４ 部・第６・１参照）とした場合の新株予約権及び 新株予約件付社債の発行手続についても，上記と 同様の考え方を採用することが可能であり，同様 の措置を講ずることとなる。 (3) 株式申込証の用紙 現行法では，株式の引受けの申込みは，原則とし て株式申込証により行うこととされている（商法 175条，280条ノ６）。具体的には，株式会社は， 一定の事項を記載した株式申込証の用紙を株式の 引受けの申込みをしようとする者に交付し，株式 の引受けの申込みをしようとする者はこれに必要 事項を記入して株式申込証を会社に交付すること により株式の引受けを申し込むこととなる。この ように，株式申込証の機能としては，第一に，株 式の引受けの申込みをしようとする者がその意思 表示を株式申込証という書面をもって行うこと， 第二に，株式の引受けの申込みをしようとする者 に対して会社が一定の事項を株式申込証の用紙へ の記載によって書面により通知することの２点が 含まれていると考えることができる。 試案では，第二の点に関連して，株式会社が株式 の引受けの申込みをしようとする者に対して行う 通知については株式申込証の用紙への記載による という形式を強制しないこととするとともに，通 知すべき内容及び通知すべき場合についても合理 化を図ることを提案するものである。 試案の①では，まず，株主割当ての場合には， 株主が株式を引き受けるかどうかを判断する資料 を提供するため，引受権を有する株式の内容等に 関する事項を株主に通知する制度を維持すること を提案している。これは，株式会社において株式 申込証の用紙で行われている通知の実質をほぼ維 持するが，通知の方法としては，株式申込証の用 紙に記載するという方法ではなく，特段の方式を 定めないこととするものである。通知義務さえ課 しておけば，必ずしも方式を法律で強制する必要 はないと考えられるからである。なお，現行法で は，株式申込証の用紙の記載事項には会社に関す る情報も含まれているが，株主割当ての場合にお いては，既に株主である者に対する通知であるた め，試案の①においては，会社に関する情報を通 知する必要はないものと考えられる。 試案の②では，会社が割当者を定め，当該割当 者が発行しようとする株式の総数を引き受ける場 合には，法律上特別の開示制度を設けないことと している。これは，割当者を定める場合には引受 契約等によって会社と株式に関する情報が開示さ - 37 - れていることが期待されること等により，会社法 （仮称）上の制度としての開示による保護は要し ないものと考えられるためである。 試案の③では，会社が割当者を定めずに引受人 を募集する場合であって，証券取引法の規定によ り目論見書等が交付されないときには，株式を引 き受けようとする者に対し，現行の株式申込証の 用紙に記載すべき事項を通知することを要するも のとしている。これは，目論見書等により会社と 株式に関する事項が株式を引き受けようとする者 に開示されるのであれば，重ねて通知による開示 をする必要はないと考えられる一方，目論見書等 による開示がされない場合には，引受人の募集に 当たって申込者に一定の情報を知らせる必要があ るためである。 この点について，有限会社においては，現行法 では，条文上は決議すべき事項が定められてはい ないものの，増資ごとに社員総会が開催されるた め，一定の事項が社員に対して通知されることと なっているが，試案第４部・第３・１２(2)の制度 により取締役の決定で増資を行い得ることとした 場合には，増資時に社員総会の決議がされないこ ととなり，一定の事項が通知されなくなる。そこ で，通知の制度を実質的に維持するため，上記の ような制度を有限会社にも導入することとなる。 なお，前述した株式申込証の用紙の機能のうち， 株式の引受けを書面により行うという点について は，その制度を維持するものとしており，（注 １）はその点を明らかにするものである。 また，新株発行における申込者に対する開示の 制度趣旨は，申込みをしようとする者に対して情 報を提供することであるから，（注２）では，新 株予約権，社債，新株予約権付社債等についても 同様の措置を講ずるものとしている。 (4) 新株発行の際の公告・通知 現行法では，新株発行の際には，一定の事項につ き公告・通知を行うこととされている（商法280条 ノ３ノ２）。これは，新株発行についての情報を 事前に株主に知らせることにより，それが法令・ 定款に違反する場合又は不公正な方法によるもの である場合には，損害を受けるおそれのある株主 が発行差止め等の措置を講ずることができるよう にするためである。そのための期間は２週間とさ れていることから，株主が払込期日の２週間まで にこれらの情報を受領することができれば，会社 法（仮称）による公告・通知を重ねて行う必要は ないものと考えられる。 試案では，証券取引法に基づく届出書等において 商法の規定により公告等をすべき事項が払込期日 ２週間前までに開示されている場合には，商法の 規定による公告等を不要とするものとしている。 なお，この提案は，会社法（仮称）に基づく公告 等に係るコストの削減と会社法（仮称）と証券取 引法との開示規制の差異による実務上の負担及び スケジュールその他の調整を容易にしようとする ことをも企図するものであるが，部会においては， 後者の点については，平成13年の第79号改正によ り，市場価格ある株式を公正な価額で発行する場 合における発行価額についてはその具体的な価額 まで決定・公告等をする必要はなく，その決定の 方法を公告等すれば足りることとされたため，発 行スケジュールの阻害要因になるという事態が解 消されており，前者の点については，法制審議会 総会において平成15年９月10日に決定された「電 子公告制度の導入に関する要綱」により電子公告 制度を導入することとされていることから，電子 公告制度が導入されれば公告費用の縮減の要請は それほど強いものではなくなることが予想される という意見が出されたところである。したがって， （注）では，電子公告制度導入後の本措置の必要 性については，なお検討することとしている。 １３ 新株発行無効の訴え等 (1) 提訴期間 現行法では，株式会社における新株発行無効の訴 え及び有限会社における資本増加無効の訴えの提 訴期間は６か月とされている（商法280条ノ15第１ 項，有限会社法56条１項）。 しかし，譲渡制限株式会社の新株発行における第 三者発行決議と有利発行決議とを一体化させるこ ととした場合（試案第４部・第３・１２(1)①参 照）には，譲渡制限株式会社における新株発行に おいては，株主割当ての場合及び第三者割当ての 場合とも，具体的な発行事項の公告・通知は省略 されることとなるため（商法280条ノ３ノ３第１項 参照），新株発行の実態が株主にとって必ずしも 自明とはならない。そして，株主が新株発行があ ったことを知る機会は，事実上，他の株主の状況 を知り得る株主総会開催時に限定されるため，新 株発行後，提訴期間である６か月の間に株主総会 が開かれない場合には，株主がその新株発行の事 実を知らないまま提訴期間を徒過してしまうとい う事態が生じ得るという問題点も指摘されている。 これらの点は，有限会社の増資無効の訴えについ ても同様に考えられる。 また，譲渡制限株式会社については，株主の移動 - 38 - が頻繁ではないことが多く，株主の拡散が起こり にくいとも考えられることから，提訴期間を延長 したとしても，新株発行無効の訴えの提訴期間を 延長することによる弊害が大きくないといえる。 このような観点から，試案では，定時総会が毎年 一回は開催しなければならないとされていること を踏まえ，譲渡制限株式会社における新株無効の 訴え及び有限会社における資本増加無効の訴えの 提訴期間を１年に延長することとしている。 この点に関連して，部会においては，合併その他 の会社の行為の無効の訴えの提訴期間についても 伸張すべきではないかという意見が出された。し かし，合併，分割等の場合には，新株発行に比べ 利害関係人が多く，無効の効果が資本減少と同程 度のものに留まる新株発行無効の訴えと，合併そ の他の無効の訴えとを同様に考えてよいかどうか は問題である。したがって，合併その他の会社の 行為の無効の訴えの提訴期間については，なお検 討することとしている（(注）参照）。 (2) 提訴可能期間中の口頭弁論の開始 現行法では，新株発行無効の訴え等につき，提訴 可能期間中は口頭弁論を開始することができない ものとされている（商法280条ノ16，105条２項， 有限会社法56条３項）。これは，ドイツ法に倣っ て導入された規定であるが，その趣旨については， 他の原告適格者に参加の機会を与えるため，訴え を併合するため等の説明がされている。 しかし，この点については，原告の訴えにつき口 頭弁論が開始され，原告が敗訴したとしてもその 効果が他の原告適格者に及ぶわけではなく，この 規定を廃止しても，他の原告適格者に不当な事態 をもたらすことはないものと考えられる。他方， この規定により提訴可能期間中は口頭弁論を開始 することができないため，裁判により迅速な解決 を図ることが阻害されるおそれがある。特に，上 記(1)で提訴期間を１年とした場合には，口頭弁論 開始までの期間がより長くなることとなる。 なお，この点に関連して，法制審議会総会におい て平成15年９月10日に決定された「電子公告制度 の導入に関する要綱」においては，会社に係る訴 えが提起された場合における公告の制度を廃止す るものとされていることから，この期間中は，提 訴権を有する株主の提訴が出揃うのを待って口頭 弁論を一体として開始しなければならないという 要請をより小さくするものということができる。 このような観点から，試案では，新株発行無効の 訴え等につき，提訴可能期間中は口頭弁論を開始 することができないとの規制を廃止することとし ている。 なお，新株発行無効の訴え等についてこのような 措置を講じた場合には，その他の商法等に規定の ある各種の訴えについても同様に考えられること から，同様の措置を講ずることとしている（(注） 参照）。 １４ 株主に対する通知又は公告の在り方 現行法では，株式会社が株主に対して新株の発行 事項や取締役の責任限定に関する事項など一定の事 項を知らせるべき場合には，公告又は株主に対する 通知を行うこととされている。 しかし，官報又は日刊新聞紙による公告は，不特 定多数の株主が存する公開的な会社において，株主 を特定することが困難であることや広く情報を周知 すべき必要性があることにかんがみて設けられてい る制度であり，必ずしも株主に対して情報が伝達さ れることまで保障するものではない。そこで，譲渡 制限株式会社においては，通知すべき対象となる株 主の把握が容易であることから，通知対象が把握し にくいことに配慮した情報伝達手段である公告によ る方法を許容せずに通知のみによるべきものとする ことも考えられる。特に，譲渡制限株式会社におけ る新株発行においては，新株発行事項の伝達につい て公告のみで足りるとされている現行法の規定を悪 用し，取締役等が，株主に知られないうちに不公正 な方法により新株発行等を行うことによって会社の 支配権に影響を与えるような事態が生じているとい う指摘もされているところである。 また，譲渡制限株式会社と有限会社との規律の一 体化という観点からは，現行の有限会社には株主に 対する公告という制度が存在しないこととの調整を どのように図るかが問題となる。 部会において以上のような観点からの意見が出さ れたところであり，試案では，なお検討することと している。 第４ 機関関係 前述（試案第４部・第１の補足説明参照）のとおり，試 案では，株式会社と有限会社の規律の一体化を図ることと し，譲渡制限株式会社について，現行の有限会社の機関に 関する規律に相当する規律の選択を認めるものとしている。 （前注）は，そのような選択を行う譲渡制限株式会社（取 締役会が設置されない譲渡制限株式会社）については，特 記しない限り，基本的に有限会社と同様の取扱いをする趣 旨であることを総論的に明らかにするものである。 - 39 - １ 株主総会・社員総会 (1) 株主提案権の行使期限 現行法では，株主提案権の行使は，総会会日の 「８週間前」までに行わなければならないとされ ている（商法232条ノ２第１項）。従前，この期間 は「６週間前」とされていたが，平成14年の改正 において，行使期限の繰上げを望む実務界からの 要望に応え，２週間の伸長が行われている。 この株主提案権の行使期限については，定款を もって短縮することにより株主の権利行使の機会 を拡充することを認めるべきであるという意見が あるところであり，試案は，そのような取扱いを 認めようとするものである。 なお，部会においては，現行法においても，定 款をもって行使期限を短縮することは，株主の権 利行使の機会を拡充する取扱いである以上，定款 自治の範囲として可能であるとの解釈が許される という意見も出されており，法制上いかなる措置 を講ずる必要があるかについては，なお検討する 必要があるものと考えられる。 また，平成14年の改正では，少数株主の株主総 会招集権に関し，招集請求があった日から「６週 間内」の日を会日とする株主総会の招集通知が発 せられなかったときとの要件（商法237条３項後 段）について，同じく実務界からの要望に応え， ２週間の期間の延長が行われ，「８週間」とされ たが，これについても，株主提案権と同様の定款 による短縮を認めるべきであるとの意見がある （(注）参照）。 (2) 招集地 現行法では，株主総会は，定款に別段の定めがあ る場合を除き，本店の所在地又はそれに隣接する 地に招集することを要するものとされている（商 法233条）。 近年，株主総会の開催場所として，株主の利便 性を考慮するなどの観点から，本店所在地外の借 会場を総会の開催場所として用いる会社が増えて いるとの実態が報告されており（商事法務1647 号・株主総会白書・2002年度版・28頁等），現行 法の招集地に関する規定については，格別定款に 定めを置かない場合には，招集地が限定されてし まうということの不都合が指摘されているところ である。 試案では，このような指摘を踏まえ，招集地に 関する規定である商法233条を削除するものとして いる。もっとも，定款に招集地に関する定めを置 くことは妨げられるものではなく（(注）参照）， また，特定の株主の議決権を行使することを妨げ ることを意図した招集地に関する定めを設けた場 合の当該定款規定の効力や，そのような招集地内 の場所を開催場所として総会を開催した場合にお いてそのことが当該株主総会決議の取消事由とな るかどうか等についての実務上の取扱いに変更を 加えようとするものではない。 (3) 総会検査役 ① 会社からの選任請求 現行法では，株式会社においては，株主総会 招集の手続及び決議の方法を調査させるため，一 定の株主は，総会に先立ち検査役の選任を裁判所 に請求することができるものとされている（商法 237条ノ２第１項）。これは，昭和56年の改正に より導入された制度であり，特に会社の経営権を めぐる紛争が存在する場合に実際上の必要がある ほか，票差が接近していて決議の成否が微妙であ る場合に意味のある制度であると説明されている。 この検査役の選任請求権が株主のみに認めら れ，会社が除外されているのは，会社が，他から の監視を待つまでもなく，自ら総会の手続を公正 に行うべきことは当然であると考えられたためで あるとされている。 しかし，総会手続の公正らしさを客観的にも 担保するために会社が総会検査役の関与を求める ことは意味のあることであり，そのためには，会 社にも総会検査役の選任請求権を認めることが適 当であるという意見が主張されている。昭和61年 試案においても，同様の提案がされていたところ である。 試案では，会社も総会検査役の選任を請求す ることができるものとしている。 ② 有限会社における総会検査役制度 現行法では，有限会社には総会検査役制度は 設けられていない。これは，有限会社においては 社員数も少なく，総会検査役によって社員総会の 手続及び決議の方法を調査する必要は大きくない ことなどを理由とするもののようである。 しかし，有限会社においても，会社の経営権 をめぐる紛争が存在する場合などに総会検査役を 選任することが有益である場合も想定し得るとこ ろであり，株式会社との間に現行法のような差異 を維持する合理性は乏しいものと考えられる。 試案では，有限会社についても，総会検査役 制度を設けるものとしている。 ③ 裁判所による総会招集命令 現行法では，裁判所によって選任された総会検 査役が調査を行った場合には，検査役は，調査の - 40 - 結果を裁判所に報告しなければならず（商法237 条ノ２第２項），裁判所は，必要があると認めた ときは，職権により取締役に対し総会を招集すべ きことを命ずることができ，検査役の報告書は， その総会に提出されることとなる（商法237条ノ ２第３項）。このように，現行法では，総会検査 役の調査結果は，総会招集命令の制度を通じての み株主に開示されることとされている。 しかし，この総会招集命令の制度による検査役 の調査結果の開示については，実際上，公開会社 のような株主数が多数にのぼる会社においては， 総会招集に多大な費用や時間がかかることから， 利用される例が少ないと言われており，そのため、 総会招集命令の制度に加え，総会の招集を行わず に検査役の調査結果を開示する制度を認める必要 があるという指摘がされてきたところである。 試案では，現行の総会招集命令の制度に加え， 検査役の調査結果の報告を受けた裁判所は，必要 があると認めるときは，会社に対し，その内容を 全株主に対して通知するよう命ずることができる ものとする制度を導入することとしている。 この通知による調査結果開示制度による場合， 仮に会社が検査役が調査した総会の決議について 再決議が必要と判断したときは，取締役会決議 （商法231条）を経て総会を招集することとなり， また，検査役の調査結果の通知を受けて決議の瑕 疵ありと判断した株主は，決議取消の訴えの提起 等の手段によって総会決議の瑕疵を争うこととな る。 なお，（注）では，業務財産調査検査役に関し ても，同様の取扱いをする方向で検討することと している（商法294条３項参照）。 (4) 書面投票・電子投票 ① 書面投票制度と電子投票制度 平成13年の第128号改正において，電磁的方法 によって株主総会における株主の議決権行使を行 うこと（いわゆる「電子投票制度」）が認められ た（商法239条ノ３）。電子投票制度については， 株主の権利行使の機会が拡大されるほか，会社に とっても，コストの削減や定足数の確保が容易に なるなどのメリットがあり，創設後，すでに相当 数の会社によって採用されていると言われている。 ところで，現行法では，商法特例法上の大会社 であって議決権を有する株主の数が1,000人以上 のものについては，いわゆる書面投票制度の採用 が義務付けられている（商法特例法21条の２）。 この書面投票制度の採用義務については，電子投 票制度を採用した会社であっても，免れることは できないことから，議決権を有する株主数が 1,000人以上の大会社は，電子投票制度を採用し， 議決権行使書面に記載すべき事項を電磁的方法に より提供したとしても，それとは別に議決権行使 書面を株主に交付しなければならないこととされ ている。 これは，一般の株主の中には，電磁的方法に よる議決権の行使に対応することができない者が 存することが想定され，電子投票制度のみでは， すべての株主に株主総会に出席しないで議決権の 行使をする機会を与えるという趣旨を達成するこ とができないため，すでに書面投票制度が義務付 けられている会社については，当該義務を維持す ることとしたものであると説明されている（原田 晃治編著・「平成13年改正商法Ｑ＆Ａ 株式制 度の改善・会社運営の電子化」・商事法務・ 2002・127頁）。 しかし，このように電子投票制度を採用した 場合であっても書面投票制度の義務付けを免れな いというのでは，会社にとっては，郵送料や印刷 費等の株主総会招集コストの軽減を図ることがで きず，電子投票制度導入のインセンティブが相当 程度失われることとなる。その結果，株主にとっ ても，簡便な方法での議決権行使という権利行使 の拡大の機会が損なわれることになりかねないと いう指摘がされている。また，議決権行使書面の 株主への交付が義務付けられる結果，書面投票と 電子投票とによる議決権の重複行使の問題が発生 しやすいという指摘もされているところである。 この点，現行の電子投票制度においては，取 締役会決議によって電子投票制度を採用した会社 は，招集通知を電磁的方法により受けることを承 諾した株主に対し，議決権行使書面に記載すべき 事項を電磁的方法によって提供しなければならな いとされており（商法239条ノ３第３項），招集 通知を電磁的方法により受けることを承諾した株 主について，あえて議決権行使書面の交付を一律 に義務付けるまでの必要はないものと考えられる。 試案では，書面投票制度が義務付けられる会 社が電子投票制度を採用した場合においては，招 集通知を電磁的方法により受領することを承諾し た株主に対しては，議決権行使書面の交付を要し ないものとすることとして，両制度間の調整を図 ることとしている。 なお，この場合においては，招集通知を電磁 的方法により受領することを承諾した株主であっ ても，議決権行使については書面によることを希 望する株主が存することも考えられるが，このよ - 41 - うな株主から請求があったときには議決権行使書 面の交付を要するものとするかどうかについては， 現行法において，参考書類の送付等につき電磁的 方法により提供することができる場合であっても， 株主からの請求があれば書面である参考書類を交 付しなければならないこととされていること（商 法239条ノ２第３項ただし書，239条ノ３第２項， 商法特例法21条の２第２項ただし書）との平仄 を考慮する必要があるものと考えられる（(注） 参照）。 また，現行の電子投票制度においては，招集 通知を電磁的方法により受領することを承諾して いない株主から株主総会の会日の１週間前までに 請求があった場合にも，議決権行使書面に記載す べき事項を電磁的方法によって提供しなければな らないとされており（商法239条ノ３第４項）， 少なくとも，招集通知の発出よりも前にこのよう な株主からの請求がされた場合には，議決権行使 書面の交付を不要とする措置を講ずることが適当 であると考えられる。 なお，書面投票制度と電子投票制度との調整 に関しては，前述のように，書面投票と電子投票 とによる議決権の重複行使の場合において，どち らの議決権行使を有効なものとして取り扱えばよ いのかという問題があるほか，電子投票による議 決権の行使を受け付けるべき期間について，現行 法では，総会の会日の前日までとされているとこ ろ（商法239条ノ３第５項前段），集計作業上の 実務上の負担を考慮し，例えば「前日の営業時間 の終了まで」といった制限をすることの可否等の 問題が指摘されているところであり，何らかの立 法上の措置を講ずるかどうかについても検討する 必要があるものと考えられる（(注）参照）。 ② 書面投票制度の義務付けの範囲 現行法では，商法特例法上の大会社であって 議決権を有する株主の数が1,000人以上のものに ついては，招集通知の際の参考書類の交付及び書 面投票の採用が義務付けられている（商法特例法 21条の２，21条の３）。これは，株主の数が多 い会社では，通常，株主が分散していることが多 く，直接株主総会に出席できない株主も多いとみ られることから，そのような株主にも議決権行使 の機会を与え，できるだけ多くの株主の意思を株 主総会の決議に反映することを目的とするもので ある。このような趣旨にかんがみると，大会社で はないとしても，株主数が1,000人を超えるよう な会社であれば，書面投票を採用するべき必要性 は大きく，大会社に限ってその採用を義務付ける こととしている現行の取扱いを維持すべき合理性 は乏しいものと考えられる。 試案では，大会社以外の株式会社であっても， 議決権を有する株主数が1,000人以上のものにつ いては，書面投票制度を義務付けるものとしてい る。 (5) 議決権の不統一行使・代理人の数 株式会社については，昭和41年の改正において， 信託の受託者である株主のように他人のために株 式を有する者には，その他人の意向を反映するた めに議決権の不統一行使を可能とする必要がある として，議決権の不統一行使に関する規定が設け られ（現行の商法239条ノ４），それに併せて，株 主総会の運営の円滑に配慮し，会社は株主が二人 以上の代理人を総会に出席させることを拒むこと ができることとされている（商法239条５項）。 有限会社については，このような制度は設けら れていないが，有限会社であっても，議決権の不 統一行使を認めるべき必要性がある場合がないと はいえず，また，株式会社について，有限会社に 関する規律との一体化を図り，株式会社と有限会 社の両会社類型について，一つの会社類型として 規律する方向で検討するとの方針（試案第４部・ 第１・１参照）にかんがみると，この点において 両者の間に差異を維持しておくべき必要性は乏し いものと考えられる。 試案では，有限会社についても，株式会社と同 様，議決権の不統一行使及び代理人の数の制限を 認めるものとしている。 ところで，現行法では，議決権の不統一行使を しようとする株主は，会日の３日前までに会社に 対し書面等をもって，その旨及び理由を通知しな ければならないとされているが（商法239条ノ４第 １項後段），これは，議決権の不統一行使が行わ れる場合には，会社においてあらかじめそのよう な事態に対処する準備を整える必要があるからで あるとの説明がされている。この点について，部 会においては，議決権の不統一行使の事前通知を していた株主が実際には会日当日に議決権の統一 行使をすることは何ら差し支えないものとされて いる以上，不統一行使をしようとする場合に限っ て事前の通知を要求する必要性は乏しいのではな いかという意見が出された。試案では，３日前ま での議決権の不統一行使の通知義務に係る現行の 規定を廃止するかどうかについて，なお検討する こととしている（(注）参照）。 また，現行法では，有限会社の社員総会の招集 通知には，会議の目的事項の記載・記録が要求さ - 42 - れていない。したがって，特別に招集通知への議 案の要領の記載等をすべきことが要求されている 場合（有限会社法40条２項等）を除き，社員には， 総会当日まで会議の目的事項が何であるかが分ら ない場合があり得るため，議決権の不統一行使に 関しても，事前の通知を要求することは適当では ないものと考えられる。したがって，有限会社及 び基本的に有限会社と同様の取扱いをするものと している取締役会が設置されない譲渡制限株式会 社（試案第４部・第４（前注）参照）については， 議決権の不統一行使に関する事前の通知は不要と している（(注）参照）。 (6) 書面決議 現行法では，有限会社には，二つの類型の書面 決議が認められている。第１は，株式会社（商法 253条）と同様の，総社員が取締役・社員からの提 案内容に書面又は電磁的記録をもって同意する方 式のものであり（有限会社法41条，商法253条）， 第２は，社員総会の決議事項につき，総社員が， 会議を省略して書面又は電磁的方法による決議を することを承諾した場合（有限会社法42条１項）， すなわち，提案内容に対する総社員の同意はない が，書面決議の方法によることには総社員が同意 したという場合のものである。 この第２の類型の書面決議については，実際に 行われることは稀であるといわれており，有限会 社に限ってこのような異なる書面決議の方式を維 持する必要性は乏しいものと考えられる。 試案では，有限会社法42条の類型の書面決議は 廃止するものとしている。 (7) 特別決議の決議要件 現行法では，株主総会の特別決議の要件は， 「出席株主（定足数について総株主の議決権の過 半数又は定款に定める議決権数（総株主の議決権 の３分の１未満と定めることは不可）との制限あ り）の議決権の３分の２以上」とされており（商 法343条），社員総会の特別決議については，「総 社員の半数以上かつ総社員の議決権の４分の３以 上」とされている（有限会社法48条１項）。その 他，株式会社については，譲渡制限の定めを設け る場合又は有限会社への組織変更をする場合等に は，特殊決議として，「総株主の過半数かつ総株 主の議決権の３分の２以上」との要件が課せられ る場合がある（商法348条１項等）。 株式会社について，有限会社に関する規律との 一体化を図り，株式会社と有限会社の両会社類型 について，一つの会社類型として規律する方向で 検討するとの方針に立つ場合，このような決議要 件をどのように調整するかが問題となるが，部会 においては，以下のような二つの案について，そ れぞれ支持する意見が出されたため，試案におい ても両案を提示することとしている。 ａ案は，有限会社の特別決議の決議要件につい ても，原則として，現行の株式会社の特別決議の 決議要件である「出席株主の議決権の３分の２以 上」と同様とし，定款の定めによって，その決議 要件を引き上げることを認めるものとする案であ る。その際，決議要件の引上げの方法として，社 員総会の特別決議要件と同様の人数要件，総数要 件等を定款で定めることも妨げないこととしてい る（(注)参照）。 なお，ａ案については，部会において，特別決 議要件が緩和されすぎることとなるという意見が 出されたほか，このような定款による総会決議要 件の加重については，原則として有効であると解 すべきであるため，あえて規定を設ける必要はな いという意見も示された。 ｂ案は，株式会社の特別決議の決議要件につい て，原則として，「総株主の半数以上，かつ，総 株主の議決権の４分の３以上」という現行の有限 会社と同様のものとした上で，取締役会が設置さ れる株式会社，すなわち現行の株式会社と同様の 機関設計を採用する株式会社については，その決 議要件を現行の株式会社の特別決議の決議要件で ある「出席株主の議決権の３分の２以上」にまで 引き下げることを認めるものとする案である。 ところで，このような株式会社と有限会社の両 会社類型について一つの会社類型として規律する 方向で両会社の特別決議要件の調整を行うことと する場合，ａ案であれば既存の有限会社，ｂ案で あれば既存の株式会社について，所要の経過措置 を設け，移行に伴う実務上の混乱が生じないよう 手当てをすることが必要であると考えられる （(注）参照）。 また，前述のように，現行の株式会社について は，譲渡制限の定めをする場合又は有限会社へ組 織変更する場合等において特殊決議が要求されて いる。この特殊決議については，試案第４部・第 ３・１(3)において，一部の種類株式についての譲 渡制限の定めをすることを許容することとし，発 行後の種類株式について譲渡制限の定めをするた めの種類株主総会の決議要件として特殊決議を要 するものとするかどうかについては，なお検討す ることとしているところである。したがって，特 殊決議の取扱いにつき検討すべき点として残るも のは，現行法上，株式会社から有限会社への組織 - 43 - 変更において特殊決議が要求されていることとの 関係で，譲渡制限株式会社において，取締役会が 設置されない機関設計を採用する定款変更を行う 場合に特殊決議を要求するものとすべきかどうか についてである。 この点については，取締役会が設置されない機 関設計を採用した場合には，有限会社と同様の取 扱いがされる結果，現行の株主総会のように法令 又は定款に定められた事項に限り決議することが できるという制限（商法230条ノ10）がなくなり， 株主総会は強行規定に反しない限りいかなる事項 についても決議することができることとなる以上， 株主による経営関与の度合いが強くなるのである から，あえて特別決議よりも厳格な決議要件を維 持する必要はないとも考えられる。 ２ 取締役の資格 (1) 資格制限 現行法では，株式会社の取締役については，定 款によっても，資格を株主に限ることはできない こととされている（商法254条２項）。これは，昭 和25年の改正で設けられた規定であり，株式会社 について公開会社を念頭に置き，取締役には広く 適材を求めることが株式会社制度の理念と認識さ れた結果であると説明されている。他方，有限会 社については，このような規定は設けられていな い。 株式会社に関する規律について，有限会社に関 する規律との一体化を図り，株式会社と有限会社 の両会社類型について，一つの会社類型として規 律する方向で検討しようとする場合，商法254条２ 項についてどのように取り扱うかが問題となるが， 試案では，譲渡制限株式会社については，取締役 会の設置の有無にかかわらず，適用しないものと する方向で検討することとしている。 部会においては，商法254条２項について，多分 に理念的な規定という側面があることから，株式 会社全般についてその廃止をすることも考えられ るという指摘もあったところである。もっとも， 商法254条２項については，定款による取締役の資 格制限に係る各種の定めの有効性を判断する際の 解釈基準として有用であるという指摘もあるとこ ろであり，仮に，このような指摘にかんがみてこ の規定を維持することとする場合には，取締役会 の設置の有無という区分よりも，会社の非公開性 を示す重要な指標である譲渡制限の有無によりそ の適用の有無を画する方が，より本条の趣旨に合 致するものと考えることもできる。 (2) 欠格事由 ①について 現行法では，破産宣告を受けて復権しない者は， 取締役となることができないものとされている （商法254条ノ２第２号）。これは，昭和56年の改 正において，従来の最高裁判例（最判昭和42年３ 月９日・民集21巻２号274頁）における，破産者は 資力の点において取締役が会社や第三者に対して 負うべき重大な責任を果たすのに適さず，かつ， 破産財団の所属財産について管理処分権を有しな いにもかかわらず，会社の代表取締役となって会 社財産の管理処分権を有するようになることは是 認できないとの考え方を明文化したものであると されている。 しかし，この規定については，昨今の経済情勢 の下，債務者に再度の経済的再生の機会をできる だけ早期に与えることが国民経済上有益であると の観点から，免責を得て復権しなければ一律に取 締役となることができないものとされる点につい ては酷に過ぎるという指摘がされているところで ある。特に，実務界からは，中小企業の破産の場 合には，経営者が会社の債務について個人保証を している結果，経営者自身も破産に追い込まれる ケースが多く，このような場合，経営者に不動産 等のある程度の資産があることも理由となって， 免責決定を得るまでに相当の期間を要しているこ とも少なくないため，早期に会社の取締役として 経済的再生の機会を得させる必要性が大きいとし て，本規定の削除を求める要望も強まっている。 試案では，このような実務界からの要望をも踏 まえ，「破産の宣告を受け復権していない者」を 取締役の欠格事由から外すこととし，そのような 者を取締役に選任することの適否については，当 該会社における株主総会の判断に委ねることとし ている。 ②について 現行法では，罪を犯した者に関する取締役の欠 格事由については，罪の種類によって異なる取扱 いがされている。すなわち，商法，商法特例法， 有限会社法又は中間法人法上の罪を犯した者（商 法254条ノ２第３号）については，罰金刑であって も欠格事由となり，また，執行猶予中及び刑の執 行が終わり又は刑の時効が完成した後２年経過す るまでも欠格者となる点において，それ以外の罪 を犯した者（商法254条ノ２第４号）より厳しい取 扱いを受けることとされている。 これは，会社法秩序を直接に規制する法律に定 める罪により刑に処せられた者については，より - 44 - 取締役にふさわしくないものとして，厳しい取扱 いをすることが適当であるとの理由に基づくもの であると説明されている。 このような現行法の取扱いについては，我が国 の証券取引の基本法であり，公開会社に関する秩 序と密接不可分である証券取引法に定める罪を加 えるべきであるという意見や，破産法等の倒産法 に定める罪についても，倒産法制が会社法秩序と 密接不可分の関係にある以上，厳しい取扱いをす べきであるという指摘がされている。平成13年に， 会社法秩序を直接に規制するものではない中間法 人法に定める罪が加えられたこととの平仄からも， そのような指摘には合理性があるものと考えられ る。 試案では，商法254条ノ２第３号の罪に，証券取 引法や各種倒産法制等に定める罪を加えるものと している。もっとも，証券取引法に定める罪には， 有価証券報告書の虚偽記載の罪（証券取引法197条 １号）等の発行者を対象としたものだけではなく， 業態変更の認可違反の罪（証券取引法205条の２第 １号）のような証券会社のみを対象としたものま で様々であり，すべての罪に関して取締役の欠格 事由について厳しい取扱いとすべきかどうかにつ いては，なお検討する必要がある。また，倒産法 制に関しても，現在，破産法の全面改正作業と併 せて，倒産犯罪全般に関する見直し作業が行われ ており（破産法等の見直しに関する要綱・平成15 年９月10日法制審議会総会決定），その結果を踏 まえる必要があるものと考えられる。なお，試案 では，商法254条ノ２第３号の罪に他にも加えるべ き罪があるか等についても，なお検討することと している（(注）参照）。 ３ 取締役の任期 現行法では，株式会社の取締役の任期は，原則と して２年を超えることができないものとされている （商法256条１項）（委員会等設置会社については， 商法特例法21条の６第１項において異なる取扱いが されている。）。このような取締役の任期に関する 法定の制限は，株主総会の権限が法令又は定款に定 められた事項を決議することに限られ（商法230条ノ 10），その業務執行が原則として取締役会の決定に 委ねられているため，定期的に取締役としての適否 について株主の信任を問う必要があることを理由と して設けられているものである。 この点に関しては，実務界から，登記に関するコ ストの軽減等を理由として，実態として所有と経営 とが一致していることが多い譲渡制限株式会社につ いては，一律にその法定の期間を伸長し，又は法定 の期間に係る規制を廃止すべきであるという要望が されているところである。 試案では，このような要望をも踏まえ，譲渡制限 株式会社（委員会等設置会社及び取締役会が設置さ れないものを除く。）の取締役の法定の任期につい て，伸長する方向で検討することとしている。その 具体的な伸長期間については，部会においては，こ れに関する有力な意見が存しなかったこともあり， なお検討することとしている（(注２)参照）。 なお，社員総会の権限について株式会社のような 限定がない有限会社においては，取締役の任期の法 定の制限が設けられていない。したがって，基本的 に有限会社と同様の取扱いをすることとなる取締役 会が設置されない譲渡制限株式会社についても，任 期の法定の制限は課さない取扱いとすることとなる （(注１）参照）。 また，監査役についても，取締役と同様，譲渡制 限株式会社（取締役会が設置されないものを除 く。）に限り法定の任期を伸長するかどうかも問題 となり得るところである（(注３）参照）。 ところで，取締役の任期については，前述のとお り，譲渡制限株式会社について取締役会の設置の有 無にかかわらず一律にその法定の期間に係る規制の 廃止を求める意見もあり，部会においても，同様の 意見が出されたところである。 しかし，前述のように，取締役の任期に関する法 定の制限に関する現行の株式会社と有限会社との差 異は，株主総会と社員総会との権限の差異という両 会社の基本的な機関構造の差異に基づくものであっ て，仮に実態としては所有と経営とが一致している ものとみられる譲渡制限株式会社についても，その 差異を一律に廃止することには慎重であるべきであ るとも考えられるため，試案では，この点について なお検討することとしている（(注４）参照）。 ４ 取締役の選解任 (1) 累積投票制度 現行法では，株式会社においては，２名以上の 取締役を同じ株主総会で選任する場合，定款に別 段の定めがない限り，各株主は累積投票によるべ きことを請求することができるものとされている （商法256条ノ３）。他方，有限会社においては， 特に定款で認めた場合に限り，累積投票によるこ とができるものとされている（有限会社法25条ノ ２）。 株式会社について，有限会社に関する規律との 一体化を図り，株式会社と有限会社の両会社類型 - 45 - について，一つの会社類型として規律する方向で 検討する場合，このような差異を維持しておくべ き必要性は乏しいものと考えられる。この点につ いて，部会においては，現行の株式会社における 累積投票に関する規律の方が，会社設立に当たっ ていわゆるジョイント・ベンチャーのような形態 を取る場合の制度設計上有用であるという指摘が されたところであり，試案では，そのような取扱 いをするものとしている。 (2) 解任決議の決議要件 現行法では，取締役の解任の決議要件について は，株式会社の場合には特別決議とされているが （商法257条２項，257条ノ３第２項），有限会社 の場合には普通決議で足りるものとされている （有限会社法32条参照）。これは，株式会社の取 締役の地位の安定に配慮した差異であると説明さ れているが，平成14年の改正において，委員会等 設置会社における利益処分案等の取締役会権限化 に併せて取締役の任期の短縮措置が講じられるな ど，昨今，株主総会による取締役の選解任を通じ た取締役に対するコントロールを重視すべきであ るという指摘が強まっていることにかんがみ，試 案では，株式会社全般について，取締役の解任決 議の要件を普通決議にするものとしている。なお， 試案では，一定の範囲の会社について，取締役会 決議をもって，いつでも株主に対する剰余金の分 配をすることを可能とするものとしているが（試 案第４部・第５・４参照），そのような取扱いを も踏まえた提案である。 なお，累積投票制度によって選任された取締役 については，累積投票制度の趣旨に照らすと，こ れを普通決議によって解任することを認めること については疑問が存するところである。試案にお いても，このような取締役の解任決議の要件につ いて特別決議を維持することとするかどうかにつ いては，なお検討することとしている（(注１）参 照）。 また，有限会社の監査役も含め，監査役につい ては，その独立性を重視する立場から，解任決議 の要件を特別決議にすべきであるという指摘も存 するところである。試案においても，監査役の解 任決議の要件については，なお検討することとし ている（(注２）参照）。 ５ 取締役会の書面決議 取締役会の会議は，個人的な信頼に基づき選任さ れた取締役が相互の協議・意見交換を通じて意思決 定を行う場であって，取締役会がその会議を省略し て書面決議（持ち回り決議）を行うことは認められ ないと解するのが一般的な見解である。この点につ いて，テレビ会議方式については，法務省において， 一定の要件の下では許容するとの解釈が示され （「規制緩和等に関する意見・要望のうち，現行制 度・運用を維持するものの理由等の公表について （抜粋）」・平成８年４月19日法務省・商事法務 1426号），また，電話会議方式についても，テレビ 会議方式と同様，会議参加者が一堂に会するのと同 等の相互に十分な議論を行うことができるものであ れば，現行法上も許容されるものと解釈されている （平成14年12月18日・民商第3044号民事局商事課長 回答参照）が，これらのいずれの方式も，取締役会 の会議自体は現実に開催される場合に，会場に物理 的に出席することができない取締役についての取扱 いに関するものであって，会議の開催自体を完全に 省略して行う書面決議による方式を認めるものでは ない。 取締役会の書面決議に関しては，実務界から，企 業活動の国際化に伴って外国に居住する取締役も増 加している状況等から，機動的な会社経営の実現の ため，これを認めるべき必要性が高い場合があると して，かねてより立法上の手当てを望む意見が強か ったところである。部会においても，実務上の必要 性について一定の理解を示す意見が多数を占めた。 試案では，定款をもって，取締役会の決議の目的 である事項につき，各取締役が同意をし，かつ，各 監査役が特に意見を述べることがないときは，書面 による決議をすることができるものとしている。定 款の定めを必要としたのは，受託者たる立場の取締 役がいかなる方法により会社経営上の意思決定を行 うかは，株主にとっても重大な関心事であり，会社 経営上の基本的事項であると考えられるからである。 他の要件については，基本的に，株主総会における 書面決議（商法253条）と同様のものであり，決議の 目的である事項についての各取締役の同意等を記載 した書面の備置き等について，所要の措置を講ずる 必要があるものと考えられる。 なお，部会においては，取締役会の形骸化を防ぐ との観点から，取締役会の書面決議を認める場合で あっても，すべての取締役会決議を書面決議により 行うことを認めるべきではなく，一定の歯止めを設 けることが必要であるという意見が出された。試案 においても，現行法上の代表取締役等による取締役 会への定期的な業務執行状況の報告に関する取締役 会（商法260条４項，商法特例法21条の14第１項）に ついては，現に開催することを要するものとする等 の措置を講ずるかどうかについて，なお検討するこ - 46 - ととしている（(注）参照）。 ６ 取締役に係る登記 (1) 共同代表取締役 現行法では，株式会社においては取締役会の決 議により（商法261条２項），有限会社においては 定款又は社員総会の決議により（有限会社法27条 ３項），それぞれ数人の（代表）取締役が共同し て会社を代表すべき旨を定めることができ，この 定めは登記しなければならないこととされている （商法188条２項９号，有限会社法13条２項６号）。 このような共同代表取締役の制度は，代表権の 濫用を権限行使の方法の面から相互に牽制させる ための制度であるとされているが，これにどの程 度の必要性があるかは疑問であるとの指摘がされ てきた。現実にも共同代表取締役の登記がされて いる例は稀であって，それだけに，たまたまこの 制度が採用されていると，取引上のトラブルの原 因になることが多いという指摘もされているとこ ろである。そして，そのような場合であっても， 取引の相手方は表見代表取締役の規定（商法262 条）の類推適用により保護されることが通常であ り（最判昭和42年４月28日・民集21巻３号796頁 等），不動産登記の申請手続等の場合を除けば， 共同代表取締役の制度が実際に機能する場合は少 ないものと考えられる。 試案では，共同代表取締役の制度は廃止するも のとしている。この点については，昭和61年試案 においても同様の提言がされていたところである。 また，試案では，共同代表執行役，共同支配人 についても，同様の取扱いとするものとしている （(注）参照）。 (2) 社外取締役 現行法では，取締役が社外取締役であるときは その旨を登記しなければならないこととされてい る（商法188条２項７号ノ２）。平成13年の第149 号改正において，社外取締役については，それ以 外の取締役とは異なる，定款の定めに基づく契約 の方法による責任制限等が認められたことに伴い， 社外取締役である旨が登記事項とされたものであ るが，株主に対し，責任追及の対象となる取締役 が社外取締役であるか否かを開示する方法として は，株主総会における選任決議の際の参考書類に おける記載や，営業報告書における記載等による ことも可能であって（(注１）参照），社外取締役 である旨について一律に登記事項とする必要性は 乏しいという指摘がされているところである。ま た，会社や当事者に当該取締役が形式的に社外取 締役の要件に該当するとの意識がない場合であっ ても登記義務が課せられる結果，特に中小企業に おいて登記懈怠の状態となっている例が少なくな いという指摘もされている。 試案では，社外取締役である旨については，登 記事項から削除するものとしている。 なお，現行法上の社外取締役の要件は，①現在， その会社又は子会社の代表取締役・業務担当取締 役・使用人でなく（委員会等設置会社である子会 社の執行役であってもならない），かつ，②過去 に，その会社又は子会社の代表取締役・業務担当 取締役・執行役・使用人となったことがないこと とされているが（商法188条２項７号ノ２），これ については，米国における動向等を受けて，単な る社外性だけではなく，経営者からの独立性をも 要求すべきであり，例えば，一定の親族関係や取 引関係にある者を排除するような要件とすべきで あるという意見があるところである。他方，現行 法が，過去一切その会社又は子会社の業務執行に 従事したことがないことを社外取締役の要件とし ていることについては，適切な社外取締役を確保 する上で支障になっているとして，一定の緩和を 求める意見も存するところである。部会において は，社外取締役の要件の見直しについて様々な意 見が出されたが，一定の方向性を得るには至らな かったところである。また，仮に現行の社外取締 役の要件について見直すべき点があるとしても， 法令で一律に規定することは適当ではなく，むし ろ証券取引所の規則等による自主的な取組みが先 行すべきであるという意見や，社外取締役に関す る規定（商法188条２項７号ノ２等）は平成13年の 第149号改正で設けられたばかりであり，また，同 改正において行われた社外監査役の要件（商法特 例法18条１項参照）の見直しについては，未だ改 正規定が施行されておらず（平成17年５月１日施 行予定），今後の実務の運用の状況を踏まえるべ きであるという意見等，見直しの手段・アプロー チに関する意見も出されたところである。 試案では，このような部会における議論の状況 にかんがみ，社外取締役・社外監査役の要件の見 直しについて，なお検討することとしている（(注 ２）参照）。 (3) 代表取締役等の住所 現行法では，代表取締役・代表執行役について は，他の取締役・執行役とは異なり，その住所が 氏名とともに登記事項とされている（商法188条２ 項８号，商法特例法21条の34第５号）。この点に ついては，実務界から，代表取締役等のプライバ - 47 - シー保護等の関係から，見直しを行うべきである という要望が出されているところである。しかし， 代表取締役等の住所は，代表取締役等を特定する ための情報として重要であるほか，裁判実務上， 普通裁判籍の決定及び送達の場面において重要な 役割を果たしており（民事訴訟法４条４項，103条 等），これを登記事項から削除することについて は，実際の取引や裁判実務等に多大な影響を与え る可能性が否定できず，その取扱いについてはな お慎重な検討を要するものと考えられる。 試案では，会社の登記に係る代表取締役等の住 所の取扱いについては，なお検討することとして いる。 ７ 取締役の責任 現行の商法266条１項においては，委員会等設置会 社以外の株式会社の取締役の会社に対する責任につ いて，①違法配当（１号），②違法な利益供与（２ 号），③金銭貸付（３号），④利益相反取引（４ 号），⑤法令・定款違反（５号）についての各責任 規定が設けられている。これらの責任については， ⑤の法令・定款違反に係る損害賠償責任は過失責任 であるが，①から④までの責任は無過失責任である と解するのが一般的である。 これに対し，平成14年の改正で導入された委員会 等設置会社においては，取締役及び執行役の①，③ 及び④の責任に相当する責任について，過失責任と する規定が設けられている。 この両会社類型上の取扱いの差異については，平 成14年の改正に係る国会審議の際の衆議院法務委員 会において「取締役会の利益処分に関する権限及び 取締役の責任の在り方については，施行後の実績を ふまえつつ，委員会等設置会社を選択した会社と委 員会等設置会社を選択しなかった会社との整合性に 留意しつつ，引き続き検討すること。」という附帯 決議が，参議院法務委員会において「取締役会の利 益処分に関する権限及び取締役の責任についての委 員会等設置会社を選択した会社とそれ以外の会社と の差異に関しては，施行後の実績を踏まえ，その合 理性に留意しつつ引き続き検討すること。」という 附帯決議が，それぞれされており，その差異をどの ように取り扱うかは，会社法制の現代化における重 要な課題の一つであるといえる。なお，利益処分に 関しては，試案第４部・第５・４を参照されたい。 この点について，近代私法の過失責任主義の例外 と考えられる商法266条１項中の無過失責任規定につ いては，これまでも，厳格に過ぎ，過酷な結果を招 く場合があるとの批判がされてきたところであり， 部会においても，取締役等の事後的な責任の在り方 として，委員会等設置会社か委員会等設置会社以外 の会社かというガバナンスの在り方と結び付けて考 える必要はないという意見も出された。 試案では，取締役の会社に対する各種の責任につ いて，委員会等設置会社の場合とそれ以外の会社の 場合との間における規定の調整を図るものとするこ ととし（(前注）参照），以下のとおり，委員会等設 置会社以外の会社の取締役の会社に対する責任につ いて，現行の無過失責任規定を見直し，原則として 過失責任として構成するとともに，委員会等設置会 社の取締役等の会社に対する責任についても必要な 調整を行うこととしている。 (1) 任務懈怠責任 ① 商法266条２項・３項に相当する規定の取扱い 現行法では，委員会等設置会社以外の会社にお ける前述⑤の法令・定款違反の責任について，取 締役の行為が取締役会の決議に基づいてされたと きは，その決議に賛成した取締役がその行為をし たものとみなされ（商法266条２項），かつ，取 締役会の決議に参加した取締役が議事録に異議を とどめなければその決議に賛成したものと推定さ れるものとされている（同条３項）。これに対し， 委員会等設置会社においては，商法266条１項５ 号に相当する取締役等の会社に対する一般的な任 務懈怠責任（商法特例法21条の17第１項）につ いて，商法266条２項・３項に相当する規定は設 けられていない。 商法266条２項・３項は，取締役の職務の重要 性にかんがみ，取締役会に出席した取締役につい て，その決議の対象となった違法行為を阻止しな かったことにつき厳格な責任を課すべきであると の趣旨で設けられた規定であると言われている。 しかし，商法266条２項・３項については，責任 を負うべき取締役の範囲を拡大しすぎているとい う指摘がある上，そもそも，商法266条２項につ いては，商法266条１項５号のような過失責任と される責任の存否が問題となる場面における法的 意義に疑問があるという指摘がされてきたところ である。すなわち，商法266条１項柱書において 「行為ヲ為シタル取締役」が責任を負うべきもの とされているため，前述①から④までのような無 過失責任規定については，商法266条２項によっ て取締役会決議に賛成した取締役について「行為 ヲ為シタルモノト看做ス」ことによって，そのよ うな無過失責任を負わせるべき者の範囲を客観的 に拡大して画する機能があるものと考えられるが， 商法266条１項５号のような過失責任規定につい - 48 - ては，商法266条２項により「行為ヲ為シタルモ ノト看做ス」こととされても，当該取締役の故 意・過失の存否をいかなる行為につき問題とすべ きかが明らかではなく，「行為ヲ為シタルモノト 看做ス」ことの法定意義がはなはだ不分明である。 このような点を考慮し，また，委員会等設置会 社と委員会等設置会社以外の会社との間で取扱い を異にする必要性は乏しいと考えられることから， 試案では，委員会等設置会社以外の会社について も，一般的な任務懈怠責任を定める規定を設ける に当たって，委員会等設置会社の場合と同様，商 法266条２項・３項に相当する規定は設けないも のとしている。 もっとも，このような取扱いについて，部会に おいては，取締役会決議に参加した取締役の責任 の厳格化を図るべきであるとの観点から，取締役 会決議に基づいて行われた行為について，当該決 議に関与した取締役の任務懈怠責任につき因果関 係の立証の容易化等の何らかの特別の取扱いをす べきであるという意見も出されたため，試案では， その適否について，意見照会の結果も踏まえ，な お検討することとしている（(注）参照）。 ところで，商法266条１項５号においては，法 令・定款違反の責任として規定が設けられている のに対し，委員会等設置会社に係る商法特例法 21条の17第１項においては，昭和25年の改正前 の商法と同様，任務懈怠の責任として規定が設け られている。 この点に関し，伝統的な解釈論においては，任 務懈怠とは善管注意義務違反を意味すると解する ことが一般的であったことや，判例（最判平成 12年７月７日・民集54巻６号1767頁）（下記 （参考１）を参照）において，商法266条１項５ 号の「法令」違反による取締役の責任の不完全履 行責任としての判断の枠組みに関し，取締役の受 任者としての義務を一般的に定める商法254条３ 項（民法644条），商法254条ノ３の規定（以下 「一般規定」という。）の定める取締役の義務に 違反する場合と，一般規定以外の規定に違反する 場合とで，不完全履行責任における履行不完全の 要件（下記（参考２）を参照）の充足の仕方が異 なるとの判断が示されたこともあって，委員会等 設置会社と委員会等設置会社以外の会社との間で， 責任の内容に相違が生じているとの解釈が主張さ れている。 しかし，判例においても，商法266条１項５号 の「法令」には，一般規定及びこれを具体化する 形で取締役がその職務遂行に際して遵守すべき義 務を個別的に定める規定のほか，商法その他の法 令中の，会社を名宛人とし，会社がその業務を行 うに際して遵守すべきすべての規定も含まれると され，取締役が，その職務遂行に際して会社を名 宛人とする規定を遵守することも，取締役の会社 に対する職務上の義務に属するものとされている。 したがって，一般規定に違反する場合はもちろ ん，取締役がそれ以外の「法令」に違反する場合 も任務懈怠に該当するといえ，委員会等設置会社 と委員会等設置会社以外の会社との間に現行法上 の責任の内容には差異はないと考えられることか ら，試案でも，商法266条１項５号に係る責任を 「任務懈怠責任」として取り扱うこととしている。 責任規定の構成についても，平成14年の改正 との連続性を重視し，委員会等設置会社以外の会 社においても，商法特例法21条の17第１項と同 様の任務懈怠の責任として規定を設けることが適 当であると考えられる。 （参考１） 判例（最判平成12年７月７日・民集54巻６号 1767頁）では，以下のような判断が示されてい る。 商法266条１項５号は，「法令に違反する行為 をした取締役はそれによって会社の被った損害を 賠償する責めに任ずる旨を定めるものであるとこ ろ，取締役を名あて人とし，取締役の受任者とし ての義務を一般的に定める商法254条３項（民法 644条），商法254条ノ３の規定（以下，併せて 「一般規定」という。）及びこれを具体化する形 で取締役がその職務遂行に際して遵守すべき義務 を個別的に定める規定が，本規定にいう「法令」 に含まれることは明らかであるが，さらに，商法 その他の法令中の，会社を名あて人とし，会社が その業務を行うに際して遵守すべきすべての規定 もこれに含まれるものと解するのが相当である。 けだし，会社が法令を遵守すべきことは当然であ るところ，取締役が，会社の業務執行を決定し， その執行に当たる立場にあるものであることから すれば，会社をして法令に違反させることのない ようにするため、その職務遂行に際して会社を名 あて人とする右の規定を遵守することもまた，取 締役の会社に対する職務上の義務に属するという べきだからである。したがって，取締役が右義務 に違反し，会社をして右の規定に違反させること となる行為をしたときには，取締役の右行為が一 般規定の定める義務に違反することになるか否か を問うまでもなく，本規定にいう法令に違反する 行為をしたときに該当することになるものと解す - 49 - べきである。」 （参考２） 取締役が会社に対して負う債務（任務）は，取 締役会のメンバーとして，会社の業務執行に関す る決定に参画するとともに，他の取締役等の業務 執行を監督するほか，一部の取締役については， 取締役会決議によって代表取締役又は業務担当取 締役として具体的な業務執行に関わるなど多岐に 及ぶが，その性質は，いわゆる為す債務のうちの 行為債務ないし手段債務に区分されるものであり， その不履行は，ほとんどの場合には給付義務の不 完全履行の形を取ると解される。この場合には， 取締役の責任を追及する側で，問題とされている 取締役の行為（作為又は不作為）が会社に対する 関係で取締役の受任者としての債務の本旨に従わ ざる履行（任務懈怠）であることを主張・立証し なければならない。 不完全履行に基づく損害賠償請求権発生の要件 事実は，①基本債権の発生原因事実，②当該債権 について不完全な履行がされたこと（履行不完 全），③当該不完全な履行について債務者の責め に帰すべき事由があること（帰責事由），④当該 不完全な履行が違法であること（違法性），⑤債 権者が当該不完全な履行によって損害を受けたこ と（損害の発生，不完全な履行と損害との因果関 係及び損害額）であるとされるところ，③④につ いては，債務者側でその不存在ないし阻却事由の 存在につき主張・立証責任を負うものとされてい る。不完全履行についても，履行遅滞や履行不能 と同じように，②履行不完全＝客観的事情と，③ 帰責事由＝主観的事情とを別個独立の要件と捉え るのが通説的な見解であるが，特に行為債務ない し手段債務にあっては，その履行の不完全を主 張・立証するためには，債務発生原因（契約又は 法令の規定）の解釈によって債務（給付義務）の 具体的な内容を特定した上で，これと現実に行わ れた債務の履行の態様ないし結果との食い違いを 指摘する必要があるため，履行不完全についての 判断と帰責事由についての判断とが極めて密接な 関係にあり，両者が交錯している点に留意する必 要があるとされている（平井宣雄・債権総論59 頁等）。 もっとも，手段債務における履行不完全は善管 注意義務の違反に帰着し，債務者側の過失に該当 する事実となり，不可抗力等の不存在を帰責事由 と構成する徹底した立場（中野貞一郎・過失の推 認89頁以下）もある。 ② 有限会社の取締役の任務懈怠責任の一部免除 平成13年の第149号改正において，株式会社の 取締役の任務懈怠責任（商法266条１項５号に係 る責任）については，その取締役が職務を行うに つき善意・無重過失であったときは，賠償額の一 部を免除することができることとされた。このよ うな取締役の責任の一部免除制度は，取締役が軽 微な過失により巨額の損害賠償責任を負担するこ とを恐れて業務執行が萎縮することを防止しよう とするなどの目的で導入されたものとされている （太田誠一＝保岡興治＝谷口隆義監修・「企業統 治関係商法改正法Ｑ＆Ａ」・商事法務1623号７ 頁）が，有限会社については，同様の責任の一部 免除制度は設けられていないところである。 この点については，有限会社においても，企業 規模が大きいものも存し，取締役が軽微な過失に より巨額の損害賠償責任を負担する可能性が否定 できない以上，株式会社の取締役と有限会社の取 締役との間でこのような取扱いの差異を維持すべ き必要性は乏しいものと考えられるため，試案で は，有限会社の取締役の任務懈怠責任についても， 一部免除制度を設けるものとしている。 ところで，株式会社の取締役の任務懈怠責任の 一部免除の方法の一つとして，社外取締役（商法 188条２項７号ノ２）の責任に関しては，定款の 定めに基づき，会社と社外取締役とが事前に契約 を締結することにより，責任限度額をあらかじめ 定めておくことができることとされている（商法 266条19項，商法特例法21条の17第５項）。こ のような制度が設けられたのは，社外取締役の人 材確保のため，賠償責任に関する不安を除去する という目的によるとされているが，有限会社の取 締役の対会社責任について一部免除制度を導入す る場合，あるいは，譲渡制限株式会社における新 たな機関類型として試案が掲げている（試案第４ 部・第１・２参照）取締役会が設置されない譲渡 制限株式会社について，その取締役の任務懈怠責 任を一部免除制度の対象とする場合，株式会社の 社外取締役などの業務執行に関与しない取締役の 法的位置付けや，社外取締役につき事前契約の方 法による責任の一部免除制度を認めることの当否 等が問題となる。 この点について，いわゆるベンチャー企業等に おいては，有限会社であったとしても，いわゆる 社外取締役を設置することにより，経営の健全性 を高め，投資家による信頼感を増すことが有益で あるとして，社外取締役の人材確保のため，現行 の株式会社の社外取締役と同様の事前契約の方法 による責任の一部免除制度を設けるべきであると - 50 - いう意見もある。 しかし，取締役会が設置される株式会社におけ る取締役と，有限会社又は取締役会が設置されな い譲渡制限株式会社の取締役とでは，その法的な 位置付けは大きく異なっている。すなわち，現行 の株式会社における取締役は，それ自体では機関 としての性格を有さず，取締役会の構成メンバー の一人として位置付けられるにとどまり，業務執 行権限を有するためには，取締役会において，代 表取締役又は業務担当取締役（商法260条３項２ 号）として選任されることが必要であるのに対し， 有限会社や，基本的にそれと同様の取扱いとされ る取締役会が設置されない譲渡制限株式会社にお ける取締役は，各取締役が業務執行権限を有し， 原則として各自が会社を代表する権限を有してい る（有限会社法27条２項参照）。 このような取締役の法的な位置付けの差異にか んがみると，有限会社及び取締役会が設置されな い譲渡制限株式会社における業務執行権限を有し ない取締役（又は社外取締役）に関する規律の在 り方については，なお慎重な検討を要するものと 考えられる（(注）参照）。 ③ 株式会社の取締役の任務懈怠責任の一部免除 平成13年の第149号改正において設けられた株 式会社の取締役の任務懈怠責任の一部免除制度で は，限度額の算定に当たって控除すべき報酬額に ついて，代表取締役は６年分，社外取締役は２年 分，その余の取締役は４年分と規定されている。 同改正の際の法案の提出段階においては，すべて の取締役について２年分とされていたが，衆議院 法務委員会における審議の過程で，上記のような 内容への修正がされたものである。その趣旨は， 同じ取締役といっても，代表取締役，社外取締役， その余の取締役では，会社の経営に関わる度合い が異なり，その責任の程度にも濃淡があり，報酬 等の額も異なる場合が多いこと等を考慮したもの であるとされているが，実務界からは，限度額の 算定に当たって控除すべき報酬が過大であるとし て，社外取締役以外の取締役についてその額の引 下げの要望がされているところである。 もっとも，この点を含む株式会社の取締役の任 務懈怠責任の一部免除制度の見直しについては， 制度を導入して間がないことを理由とする慎重論 も含め，様々な意見があるため，試案では，なお 検討することとしている。 (2) 違法な剰余金の分配に係る責任 ① 過失責任化 現行法では，委員会等設置会社以外の会社につ いて，事前の財源規制（商法290条１項，293条 ノ５第３項）に違反して，違法配当議案を株主総 会へ提出し，又は違法な中間配当をした取締役は， 違法に配当又は分配された額について弁済責任を 負うこととされている（違法配当等に係る弁済責 任）（商法266条１項１号）。違法な利益配当・ 中間配当は本来無効であるから，会社は株主に対 して違法に配当又は分配された額につき不当利得 として返還を請求することができるが，実際上の 困難にかんがみ，取締役に対して，株主に代わっ て弁済することを請求することができることとし たものである。この責任は，いわゆる債務不履行 責任である(1)の任務懈怠責任とは性質が異なる 債権者保護のための特別の責任であって，無過失 責任と解するのが一般的である（(2)の（前注 １）参照）。 これに対し，委員会等設置会社においては，違 法な利益配当若しくは違法な中間配当に関する議 案を取締役会へ提出し，又は実際に配当若しくは 分配を行った執行役について，委員会等設置会社 以外の会社と同様，特別の弁済責任規定が設けら れているが，これについては，無過失責任規定で はなく，過失責任規定とされている（商法特例法 21条の18第１項）。また，取締役については， そのような特別の弁済責任規定が設けられておら ず，取締役は，一般の任務懈怠責任規定（商法特 例法21条の17第１項）によって責任を負うもの とされている。 委員会等設置会社以外の会社における無過失の 特別の弁済責任規定に関しては，従前からその責 任が厳格に過ぎるという指摘があり，現行法上も 過失責任と解釈すべきであるとの有力な考え方も あったところである。 試案では，委員会等設置会社以外の会社につい ても，無過失責任規定を見直し，過失責任化を図 ることとしている。 なお，試案では，現行の利益配当，中間配当， 資本及び準備金の減少に伴う払戻し，自己株式の 買受け等による株主に対する会社財産の払戻し並 びに利益処分によるその他の金銭等の支払を「剰 余金の分配」として整理して，統一的に財源規制 をかけるものとしており（試案第５・１(1)参 照），ここでいう違法な剰余金の分配に係る責任 には，自己株式の買受け等によるものも含まれる こととなる（(2)の（前注２）参照）。 ② 分配額に係る弁済責任を負うべき者の範囲 現行法では，違法配当等に係る弁済責任を連帯 して負うべきものとされている者は，委員会等設 - 51 - 置会社以外の会社については，違法配当議案を株 主総会に提出した取締役及び違法な中間配当をし た取締役であるが，商法266条２項・３項により， 違法な配当議案の決定又は違法な中間配当に関す る取締役会決議において賛成した取締役は特別の 弁済責任を負う者の中に含まれ，議事録に異議を とどめなかった取締役も当該決議に賛成したもの と推定されることとなる。これに対し，委員会等 設置会社については，取締役が計算書類の作成や 実際の分配行為に関与しないこと（商法特例法21 条の26第１項等）などにかんがみ，特別の弁済責 任を負う者は，違法配当等に関する議案を取締役 会へ提出し，又は実際に違法な配当等を行った執 行役に限られている。 この点については，委員会等設置会社以外の会 社の取締役についても，計算書類の作成や実際の 配当行為等に関与しない者については，特別の弁 済責任の対象とせず，一般の任務懈怠責任によっ て責任を負うべきものとすれば足りるとの考えが あり得るところである。他方，現行の委員会等設 置会社以外の会社における特別の弁済責任の対象 者の範囲と同様，取締役会決議に賛成した取締役 については特別の弁済責任の対象とすべきである との考えもあり得るところであり，部会において も意見が分かれたところである。 試案では，以下のような二つの案を掲げ，意見 照会の結果を踏まえた上で，再度部会においてい ずれの考え方が適切であるのか等について，議論 を行うこととしている。 ａ案は，剰余金の分配議案を作成した取締役や 実際に分配行為をした取締役に限って特別の弁済 責任の対象とする案である。 ｂ案は，ａ案の取締役に加えて，取締役会決議 に賛成した取締役も対象に含める案である。 いずれの案についても，過失責任として構成す る以上，特別の弁済責任を負うべき範囲に含まれ る者であったとしても，当該違法な剰余金の分配 行為がされたことについての自己の無過失を立証 すれば，責任を負うものではない（(注１）参 照）。 ところで，前述のとおり，平成13年の第149号 改正で導入された取締役等の責任の一部免除制度 は，取締役等が軽微な過失により巨額の損害賠償 責任を負担することをおそれ業務執行が萎縮する ことを防止することを目的としたものであると説 明されており，現行法では，いわゆる債務不履行 責任とは異なる債権者保護のための特別の責任で ある違法配当等に係る弁済責任については，一部 免除制度の対象とはされていない。この点は，こ の責任が過失責任とされている委員会等設置会社 においても同様であって，試案でも，同様の考え 方を維持することとしている（(注２）参照）。 なお，委員会等設置会社以外の会社においては， 商法266条３項により，特別の弁済責任を負うべ きものとされる取締役会決議での賛成取締役に関 し，議事録に異議をとどめなかった取締役は当該 決議に賛成したものと法律上推定されることとさ れている。部会においては，ｂ案を採用する場合 には，この点の取扱いは現行法と同様のものとす べきであるという意見が多数を占めた（(注３） 参照)。 また，前述のとおり，委員会等設置会社につい ては，特別の弁済責任を負う者は，違法な配当等 に関する議案を取締役会へ提出し，又は実際に違 法な配当等を行った執行役に限られており，取締 役については特別の弁済責任の対象とはされてい ないが，ｂ案を採用し，取締役会決議に賛成した 取締役も特別の弁済責任の対象とした場合，委員 会等設置会社とそれ以外の会社との間で，取締役 の取扱いに関して特段の差異を設けておく必要が あるかどうかの検討も必要であると考えられる （(注４）参照）。 ところで，現行法では，監査役は，取締役とは 異なり，違法配当等に係る弁済責任の対象とはさ れておらず，一般の任務懈怠責任規定によって責 任を負うにとどまる（商法277条）が，監査役は， ①取締役会への出席・意見陳述義務（商法260条 ノ３第１項），②取締役の法令･定款違反行為等 の取締役会への報告義務及び取締役会招集権（商 法260条ノ３第２項・第３項），③取締役の法 令･定款違反行為等の差止請求権（商法275条ノ ２）などの義務・権限を有し，違法な剰余金の分 配については，それが行われることを知り得る立 場にあり，これを事前に防止することが求められ る立場にあると解される。このような立場にある 監査役についても，債権者保護の見地から，違法 な剰余金の分配に係る特別の弁済責任を負うべき 者の範囲に含ましめることには一定の合理性があ るものと考えられる。特に，このような特別の弁 済責任を負うべき者の取締役として，ｂ案を採用 し，違法な剰余金の分配議案を作成した取締役や 実際に違法な分配行為をした取締役以外の取締役 についても，違法な行為を監督すべき立場にある ことを根拠として特別の弁済責任を課すこととす る場合には，監査役についても同様の責任を負わ せることが整合的であるとも考えられる。もっと - 52 - も，この違法な剰余金の分配に係る監査役の責任 の在り方については，取締役についての取扱いの 帰趨等を踏まえる必要があり，また，利益処分等 に対する会計監査人の関与の在り方の検討（試案 第４部・第５・１(5)参照）を踏まえた会計監査 人の責任の在り方との整合性も図る必要があるこ とから，試案では，なお検討することとしている （(注５）参照）。 ③ 責任の免除の在り方 現行法では，違法配当等に係る弁済責任につい ても，他の取締役の対会社責任一般の場合と同様， その全額について，総株主の同意があれば免除し 得ることとされている（商法266条５項）。しか し，この取扱いについては，特に財源規制に違反 して分配された部分について，会社から，又は会 社の債権者から返還を請求される立場にある株主 （民法703条・704条，商法290条２項参照）が 免除をすることができることについての問題点を 指摘する意見もあるところである。 試案では，このような現行制度を維持するかど うかについて，なお検討することとしている。 (3) 期末のてん補責任 ① 期末のてん補責任を負うべき場合 中間配当及び自己株式の買受けに関しては，事 前の財源規制（商法293条ノ５第３項，210条３ 項等）のほかに，期末の財産状態の予測からの制 約が課せられている。すなわち，現行法では，中 間配当については，配当額が商法293条ノ５第３ 項に基づく限度額の範囲内であっても，中間配当 がなされる営業年度の終りにおいて資本の欠損が 生ずるおそれがあるときには，これを行うことは できないものとされ，その見通しを誤り，営業年 度の終りに資本の欠損が生じた場合には，中間配 当をした取締役は，予測を誤ったことにつき過失 がなかったことを立証することができない限り， 会社に対し，連帯して，欠損額又は分配額のいず れか少ない額につき特別のてん補責任を負うこと とされている（商法293条ノ５第４項・５項）。 また，自己株式の買受けについても，限度額の範 囲内であっても，営業年度の終りにおいて資本の 欠損が生ずるおそれがあるときには，自己株式を 買い受けることはできないものとされ，その見通 しを誤り，営業年度の終りに資本の欠損が生じた 場合には，買受けをした取締役は，予測を誤った ことにつき過失がなかったことを立証することが できない限り，会社に対し，連帯して，欠損額 （買い受けた株式の取得価額の総額からすでに処 分した株式の処分価額の総額を控除した残額が欠 損の額より少ないときは，その残額）につき特別 のてん補責任を負うこととされている（商法210 条ノ２第１項・２項）。 これらの特別のてん補責任は，昭和49年の改 正で中間配当制度が導入された際，営業年度の途 中で正規の決算をすることなく株主に対して払戻 しをすることに対し，会社の財政的基礎を危うく するおそれがあるとして導入されたものであり， 平成13年の第79号改正において，自己株式の買 受けについても同様の制度が導入されたものであ るが，欠損が生じた場合には，その多寡を問わず， 一律に特別のてん補責任を負うべきものとしてい る点については，実務界から，厳格に過ぎるとい う指摘がされてきたところである。特に，近年， 金融商品に係る会計基準等の新たな会計基準の導 入に伴い，低迷する経済情勢下において保有する 資産についての時価評価が強制される場面が増加 していることによって，金銭等の払戻し行為とは 直接関係しない期末における資産の時価評価等の 結果によって取締役が厳格な責任を負わされるこ とに対し，機動的な中間配当や自己株式の買受け によって株主に対する適切な利益の還元を図るこ とへの萎縮効果を生んでいるとして，取締役が責 任を負うこととなる場面を緩和すべきであるとい う指摘がされているところである。 他方，このような指摘に対しては，部会におい ては，これらの特別のてん補責任が過失責任であ る以上，期末の資産の時価評価による切下げに伴 って欠損が生じ得ることの予測等については，過 失の有無の問題として取り扱うことが可能である ため，特別のてん補責任を負うこととなる客観的 な要件としては，現行規制を維持すべきであると いう意見も出されたところである。 試案では，期末のてん補責任を任務懈怠責任と は性質が異なる特別の責任として位置付けるもの とした上（(3)の（前注）参照），損失（資本の 欠損）が生じた場合にはすべて責任が生ずるもの としている現行制度を改め，営業年度の末日にお ける純資産額が資本金の額又は資本金及び準備金 の合計額の一定割合（例えば，２分の１）に相当 する額のいずれか多い額を下回る場合に限って責 任が生ずべきものとして，取締役が特別の責任を 負うこととなる場合を現行よりも緩和するかどう かについて，なお検討することとしている。 なお，試案において検討を提示している案は， 準備金については，債権者保護手続をとることな く欠損のてん補に充てることができる以上，準備 金の額に相当する分については，事前の財源規制 - 53 - によって分配可能とされた範囲内で剰余金を分配 した場合における期末のてん補責任の存否を判断 するに当たって算入する必要性に乏しいとの考え 方に基づくものである。そして，「資本金の額」 という基準以外に「資本金及び準備金の合計額の 一定割合（例えば，２分の１）」という基準をも 併用することとしているのは，現行法では発行済 株式の発行価額の少なくとも２分の１については 資本金を構成することが本来予定されている（商 法284条ノ２第２項）ものの，組織再編時におい ては資本増加の最低限に関する制約がないため， 準備金の額が過大になる場合もあり，「資本金の 額」という基準のみでは，てん補責任を負うべき 場合が組織再編の有無によって左右されるなどの 不都合が想定され得るためである。 ② 期末のてん補責任を負うべき者の範囲 現行法では，中間配当及び自己株式の買受けの 際の期末のてん補責任については，商法266条２ 項・３項が準用されている（商法293条ノ５第７ 項，210条ノ２第３項）。したがって，前述のと おり，故意・過失の存在をいかなる行為につき問 題とすべきかが明らかではないものの，現行法で は，金銭の分配等に関する取締役会の決議に賛成 した取締役は，実際に金銭の分配等の行為をした 取締役ではなくても，その金銭の分配等の行為を したものとみなされ，また，その決議に参加した 取締役が取締役会の議事録に異議をとどめなかっ たときは，決議に賛成したものと推定されること となる。 期末のてん補責任を負うべき者の範囲について も，違法な剰余金の分配に係る分配額の弁済責任 を負うべき者の範囲（(2)②参照）と同様，二つ の案が考えられ，両者について整合的な取扱いを することが適当であると考えられる。試案では， その旨を提示している。 また，前述のとおり，現行法では，委員会等設 置会社においては，事前の財源規制に違反した違 法配当等に係る弁済責任について，実際に利益配 当等を行った執行役についての特別の弁済責任規 定が設けられている一方で（商法特例法21条の 18第１項），取締役については特別の責任規定 が設けられておらず，取締役は，一般の任務懈怠 責任規定（商法特例法21条の17第１項）によっ て責任を負うべきものとされている。これに対し， 期末のてん補責任については，実際に分配等を行 った執行役だけでなく，取締役会決議に賛成した 取締役についても責任を負うべきものとされ，ま た，商法266条３項の準用により，決議に参加し た取締役が取締役会の議事録に異議をとどめなか ったときは，決議に賛成したものと推定されるこ ととされている（商法特例法21条の36第２項に よる商法210条ノ２第２項・３項，293条ノ５第 ５項・７項の読替適用）。 このように，現行の委員会等設置会社における 期末のてん補責任については，違法な剰余金の分 配に係る弁済責任との間の平仄が合っていないも のということができ，両者につき整合的な取扱い をすることが適当であると考えられる。また，委 員会等設置会社と委員会等設置会社以外の会社と の間で，取扱いに特段の差異を設けておく必要が あるかどうかの検討も必要である（(注)参照)。 なお，現行の委員会等設置会社における期末の てん補責任については，中間配当の場合と自己株 式の買受けの場合とで，責任を負うべき執行役の 範囲が異なっている。すなわち，中間配当の場合 には，取締役会に分配議案を提出した執行役と， 取締役会の決議に基づき実際に分配行為を行った 執行役とが責任を負うべきものとされているのに 対し，自己株式の買受けの場合には，自己株式の 買受けが取締役会決議に基づいて行われる場合に おいて，取締役会に買受けに関する議案を提出し た執行役や実際に買受け行為を行った執行役につ いては責任を負うべきものとはされていない（商 法特例法21条の36第２項参照）。このような差 異については，合理性が乏しいという指摘がある ため，期末のてん補責任に関する委員会等設置会 社と委員会等設置会社以外の会社との間での調整 を図る際に，適切な調整を行うことが必要である と考えられる。 (4) 利益相反取引に係る責任 ① 過失責任化 現行法では，委員会等設置会社以外の会社にお いては，取締役と会社との利益相反取引に係る取 締役の会社に対する責任について，商法266条１ 項３号及び４号によって，他の取締役に対する金 銭貸付の場合には貸付をした取締役が未弁済額に ついて，それ以外の取引であってその取引により 会社に損害が生じた場合には取引をした取締役が 当該損害額について，それぞれ弁済又は賠償の責 任を負うものとされている。同項５号の法令・定 款違反の責任との関係から，それらの責任は取締 役会の承認を得てなされた利益相反取引に関する 責任であり，その責任の性質は無過失責任である と解するのが一般的である。 これに対し，委員会等設置会社については，取 締役会の承認を得てなされた利益相反取引によっ - 54 - て生じた損害の会社に対する損害賠償責任につい て，過失責任規定が設けられている（商法特例法 21条の21第１項）。また，金銭貸付についての弁 済責任については，特別の責任規定が設けられて いない（(注２）参照）。 この点については，委員会等設置会社以外の会 社についてのみ厳格な無過失責任規定を維持する 合理性は乏しいため，試案では，利益相反取引に 係る取締役の対会社責任について，委員会等設置 会社以外の会社についても無過失責任規定を見直 し，過失責任化を図ることとしている。 もっとも，部会においては，利益相反取引に係 る対会社責任の過失責任化を図る場合であっても， 会社と直接又は間接に利益相反取引をした取締役 のうち，少なくとも当該取引によって利益が帰属 することとなるものについては，無過失責任を維 持すべきという意見も出されたところであるが， これについては，いわゆる善管注意義務と忠実義 務との関係をどのように考えるか，無過失責任を 負わせるべき取締役の範囲をどのようにして明確 に画するか等について，十分な検討が必要である と考えられる（(注１）参照）。 ② 一般の任務懈怠責任との関係 ①で述べたとおり，委員会等設置会社において は，取締役会の承認を得てなされた利益相反取引 によって生じた損害の会社に対する損害賠償責任 について，過失責任とされているものの，一般の 任務懈怠責任に関する規定である商法特例法21 条の17とは別に，特別の規定が設けられている （商法特例法21条の21）。これは，利益相反取 引によって生じた損害の会社に対する損害賠償責 任について，その責任の性質を任務懈怠責任（債 務不履行責任）として位置付けることとするもの の，不完全履行における主張・立証責任の転換を 図る特別の取扱いをしたものであると説明されて いる。すなわち，前述（試案第４部・第４・７ (1)①の補足説明中の（参考２）参照）のとおり， 不完全履行に基づく損害賠償請求権発生の要件事 実は，一般的には，①基本債権の発生原因事実， ②当該債権について不完全な履行がされたこと （履行不完全），③当該不完全な履行について債 務者の責めに帰すべき事由があること（帰責事 由），④当該不完全な履行が違法であること（違 法性），⑤債権者が当該不完全な履行によって損 害を受けたこと（損害の発生，不完全な履行と損 害との因果関係及び損害額）であるとされている ところ，商法特例法21条の21は，本来であれば 取締役の責任を追及する側が主張・立証責任を負 う②の履行不完全（任務懈怠に関する客観的事 情）について，取締役の責任を追及する側にはそ の主張・立証責任を負わせず，責任を追及される 取締役側において完全履行についての主張・立証 責任を負わせることとするものであるとされてい る。 商法特例法21条の21では，このような立証責 任の転換に関する特別の取扱いの対象となる者と して，取引をした取締役又は執行役（間接取引と なる場合の取締役又は執行役を含む）（１号）， 取引を行うことを決定した執行役（２号）に加え， 承認の対象となる取引が取締役と委員会等設置会 社との取引又は委員会等設置会社と取締役との利 益が相反する取引である場合については，取締役 間の馴れ合いの危険性を考慮し，承認決議に賛成 した取締役を含めている（３号）。 ところで，商法特例法21条の21は，取締役会 の承認を得てなされた利益相反取引に係る責任に 関する規定であり，取締役会の承認を得ないでな された利益相反取引によって生じた損害について の会社に対する損害賠償責任については，委員会 等設置会社においては，一般の任務懈怠責任規定 によることとされており，立証責任に関する特別 の規定が設けられていない。前述（試案第４部・ 第４・７(1)①の補足説明参照）の不完全履行責 任の判断の枠組みについての考え方とも関連する が，利益相反取引に関して法律上それを得ること が義務付けられている取締役会の承認を得ていな いという法令違反がある場合には，取締役の責任 を追及する側において取締役会の承認を得ていな いという法令違反事実の立証を行えば，裁判実務 上，履行不完全（任務懈怠に関する客観的事情） の事実の立証としては十分なものになることが多 いと考えられるため，不当に取締役が責任を免れ るおそれは少ないと考えられたからであると思わ れる。 しかし，このような取扱いについては，たとえ 裁判実務上の不都合は少ないとしても，より取締 役の帰責性が強い，取締役会の承認という手続に 反した場合については一般の任務懈怠責任規定に よることとし，取締役会の承認を得た場合につい てのみ立証責任を転換した特別の規定が設けられ ているという法制上のバランスについて疑問を呈 する意見もあるところである。 また，会社の利益を害する危険が高いとして利 益相反取引と同様に予防的・形式的に事前の取締 役会の承認を要求している競業取引（商法264 条）による損害の会社に対する賠償責任について - 55 - は，現行法では，取締役会の承認を得た場合と得 ていない場合との間に規定上の区別は設けられて おらず，すべて一般の任務懈怠責任の規定が適用 されるものとされている。 したがって，利益相反取引についても，取締役 会の承認を得た場合と得ていない場合との間で区 別をすることなく，一般の任務懈怠責任の規定に よって責任の在り方を規律するものとすることも 考えられるところである。 試案では，以下のような二つの案を掲げている。 ａ案は，利益相反取引による損害の会社に対す る賠償責任について，規定上，取締役会の承認を 得た場合と得ていない場合との間で特段の差異を 設けず，一般の任務懈怠責任の規定によるべきこ ととする案である。 ｂ案は，商法特例法21条の21と同様，取締役 会の承認を得た利益相反取引がなされた場合につ いて，一般の任務懈怠責任の規定とは別に，立証 責任を転換した特別の規定を設けるものとする案 である。特別の規定の対象となるべき者の範囲に ついて，試案では，試案第４部・第４・７(2)の 違法な剰余金の分配に係る弁済責任と同様，複数 の案を提示している。 ⅰ案は，会社と直接又は間接に利益相反取引を した取締役及び会社を代表した取締役に限るとす る案であり，それ以外の取締役については，一般 の任務懈怠責任に関する規定によって責任を負う ことになる。 ⅱ案は，ⅰ案における取締役に加え，取締役会 決議に賛成した取締役も含めるとする案であり， 現行の商法特例法21条の21と同様の考え方に基 づくものである。決議に参加した取締役であって 議事録に異議をとどめない者は，決議に賛成した ものと推定される（(注）参照）。 ③ 責任の免除の在り方 イ 現行の免責要件の緩和規定の取扱い 現行法では，取締役会の承認を得てなされた 利益相反取引によって生じた損害の会社に対す る損害賠償責任の免除については，総株主の同 意（商法266条５項）を要せず，株主総会の特 殊の決議で免除することができることとされて いる（商法266条６項）。 取締役会の承認を得てなされた利益相反取引 によって生じた損害の賠償責任の免除に関して 緩和された特別の取扱いがされていることにつ いては，その責任が無過失責任であることが考 慮されたものであると説明されている（最判平 成12年10月20日・民集54巻８号2619頁等）。 したがって，前述（①）のように，委員会等設 置会社以外の会社についても無過失責任規定を 見直し，過失責任化を図ることとする場合には， このような特別の取扱いを維持する必要性は乏 しいと考えられる。試案では，利益相反取引に 係る対会社責任を過失責任化する場合には，商 法266条６項に相当する規定は設けないものと している。この場合においては，責任を免除す るには，一般の任務懈怠責任の場合と同様，責 任の一部免除が認められる場合を除き，総株主 の同意が必要となることとなる（(注２）参 照）。 なお，委員会等設置会社においては，取締役 会の承認を得てなされた利益相反取引による損 害の会社に対する損害賠償責任について，過失 責任化が図られているものの，依然としてその 免除について緩和された取扱いが認められてい る（商法特例法21条の21第２項）。これは， 利益相反取引に関与した者が委員会等設置会社 の取締役等である場合の方が，それ以外の株式 会社の取締役である場合よりも，免責の点では 手続要件が厳格になってしまうという不都合が 生ずるためと説明されている（始関正光編著・ 「Ｑ＆Ａ平成14年改正商法」・商事法務・ 2003・137頁）。しかし，委員会等設置会社以 外の会社においても利益相反取引に係る対会社 責任の過失責任化を図り，商法266条６項に相 当する規定を設けないものとした場合において は，そのような不都合を考慮する必要はないた め，試案では，委員会等設置会社についても， 商法特例法21条の21第２項に相当する規定は 設けないものとしている（(注１）参照）。 なお，試案第４部・第４・７(4)①（注１） に掲げたように，利益相反取引に係る対会社責 任について，仮に，一定の範囲の取締役につい ては無過失責任を維持することとする場合にお いては，その場合に限り，免責の要件に関して 緩和された取扱いを維持することも考えられる。 ロ 責任の一部免除の取扱い 利益相反取引に係る対会社責任の過失責任化 を図る場合，その責任についての取締役等の責 任の一部免除制度の取扱いが問題となるが，利 益相反取引による損害の会社に対する責任の性 質を任務懈怠責任と位置付け，かつ，イにおい て緩和された免責要件に関する規定も設けない こととする以上，一部免除制度の対象とするの が適当であると考えられる。もっとも，試案第 ４部・第４・７(4)②においてｂ案を採用し， - 56 - 立証責任の転換につき特別の取扱いをすること を重視した場合には，一部免除制度の対象とは しないという取扱いも考えられるところである。 試案では，この点について，複数の案を提示 している。 なお，利益相反取引に係る対会社責任につい て，仮に，一定の範囲の取締役については無過 失責任を維持することとする場合には，一部免 除の対象としないという取扱いをすることが考 えられる。 ④ 取締役会が設置されない会社における利益相反 取引の取扱い 現行法では，有限会社における取締役の利益相 反取引については，社員総会の特別決議による認 許が要求されており（有限会社法30条），当該 認許を受けた場合には，いわゆる「免責」の効果 が生ずるものと一般に解されている。したがって， 譲渡制限株式会社について取締役会が設置されな い有限会社タイプの機関設計を認めることとした 場合，その取締役の利益相反取引について同様の 取扱いをすることも考えられるところである。 しかし，この社員総会の認許による「免責」に ついては，認許がされた場合であっても，具体的 な取引行為をするに当たって取締役に善管注意義 務違反が認められる場合，認許の効果が及ぶ範囲 が明確ではないなど，それが認められる範囲が不 明確であるという指摘がされている上，平成13 年の第149号改正によって株式会社について導入 された取締役等の責任の一部免除制度を，有限会 社についても導入することとする場合（試案第４ 部・第４・７(1)②参照）には，この社員総会の 特別決議による認許との整合性が問題となるとこ ろである。 試案では，取締役会が設置されない譲渡制限株 式会社における利益相反取引については，株主総 会の承認（認許）を要するものとするものの，そ の承認（認許）は特別決議ではなく普通決議で足 りるものとし，いわゆる「免責」の効果は生じな いものとしている（(注１）参照）。 また，取締役会が設置されない譲渡制限株式会 社における競業取引並びに有限会社の取締役の利 益相反取引及び競業取引についても同様の取扱い をすることとなる（(注２)及び(注３）参照）。 (5) 株主の権利行使に関する利益供与に係る責任 ① 過失責任化 株式会社では，何人に対しても，株主の権利行 使に関し，会社又は子会社の計算において財産上 の利益を供与してはならないとされている(商法 294条ノ２（平成15年法律第134号による改正後 は，295条）第１項)。これは，公開会社におけ るいわゆる「総会屋」への利益供与の根絶を図る ことを目的とした規定であり，この規制に反して 利益供与を行った取締役等については刑罰が科せ られ（商法497条１項），取締役は供与した利益 の価額の弁済責任を負うこととされている（商法 266条１項２号）。この責任の性質については， (1)の任務懈怠責任とは性質が異なる特別の責任 であって無過失責任であると解するのが一般的で ある。 委員会等設置会社においても，株主の権利行使 に関する利益供与に係る弁済責任については，商 法266条１項２号と同様に無過失責任とされると ともに，商法266条２項・３項の準用により，利 益供与を行った執行役等だけでなく，利益供与に 関する取締役会決議に関与した取締役もこの特別 の弁済責任の対象とされている（商法特例法21 条の20第１項）。 株主の権利行使に関する利益供与行為の反社会 性にかんがみると，委員会等設置会社か委員会等 設置会社以外の会社かを問わず，引き続き，無過 失責任規定を維持するという取扱いも考えられる ところである。 もっとも，部会においては，委員会等設置会社 以外の会社における対会社責任規定について過失 責任主義という近代私法の原則に基づいて見直し を図る以上，株主の権利行使に関する利益供与に 係る責任についてのみ無過失責任規定を維持すべ き必要性には疑問があるという意見も出された。 確かに，実際の責任追及場面においては，利益供 与行為に関わった取締役等について過失すら認め られない場合というのは想定し難く，過失責任化 を図ることとした場合であっても不当に取締役等 の責任を免れさせることになるとは考えにくいと いえる。 試案では，株主の権利行使に関する利益供与に 係る弁済責任について，任務懈怠責任とは性質が 異なる特別の責任として位置付けつつ（(前注） 参照），現行の無過失責任規定を見直し，過失責 任化を図るものとするかどうかについて，なお検 討することとしている。 ② 供与額の弁済責任を負うべき者の範囲 現行法では，株主の権利行使に関する利益供与 に係る弁済責任について，商法266条２項・３項 により，実際に利益供与行為を行った取締役等だ けではなく，利益供与行為に関する取締役会決議 に関与した取締役もこの特別の責任の対象とされ - 57 - ている。仮にこの責任について過失責任化を図る こととした場合，責任を負うべき者の範囲をどの ように画するかについて検討する必要がある。 この点について，試案では，違法な剰余金の分 配に係る弁済責任と同様の考え方（試案第４部・ 第４・７(2)参照）に基づき，以下のような二つ の案を掲げている。 ａ案は，利益供与をした取締役に限るものとす る案であり，現行法よりも特別の責任の対象とな る取締役の範囲が狭まることとなる。 ｂ案は，利益供与をした取締役に加え，取締役 会決議に賛成した取締役も含めるものである。決 議に参加した取締役であって議事録に異議をとど めない者は，決議に賛成したものと推定される （(注２）参照）。 いずれの案であっても，過失責任規定とする場 合には，それぞれ自己の無過失を立証すれば，弁 済責任を負うことはない。なお，過失責任規定と する場合であっても，利益供与行為の反社会性に かんがみた特別の責任である以上，取締役等の責 任の一部免除制度の対象とはしないことが適当で あると考えられる（(注１)参照）。 また，部会においては，現行規定の問題点とし て，通常，「総会屋」に対する利益供与行為は， 会社のごく一部の者によって秘密裡に行われるこ とが多く，仮に当該利益供与が取締役会の議題と して上程されたとしても，それが「総会屋」に対 する利益供与であることが取締役会で明らかにさ れることは想定し難いため，実際に利益供与をし た取締役等と異なり，商法266条２項・３項によ って取締役会決議に賛成した取締役について無過 失の弁済責任を負わせることは厳格に過ぎるとい う指摘がされた。このような指摘にかんがみると， 仮に無過失責任規定を維持することとした場合で あっても，委員会等設置会社の場合も含め，実際 に利益供与をした取締役等以外の取締役について は，この特別の弁済責任の対象とせず，一般の任 務懈怠責任によって責任を負うものとする見直し を図ることが考えられる（(注３）参照）。 ８ 代表訴訟 株主代表訴訟制度については，昭和25年の改正に よる導入以来，平成５年の改正による訴額の算定の 規定の創設等，平成13年の第149号改正による裁判上 の和解に関する規定の創設，会社が取締役側に補助 参加するための手続に関する規定の創設等の重要な 改正が行われているが，同制度を巡っては，様々な 更なる改正の提言・意見が出されているところであ る。 これらについての部会における審議が熟する段階 には至っていないことから，試案では，会社法制の 現代化に際し同制度の見直しを要するかどうかにつ いては，なお検討することとした上で，（注）にお いて，同制度の見直しについての主な意見・指摘を 紹介している。 イは，いわゆる「訴訟委員会制度」の導入について である。「訴訟委員会制度」（取締役等に対する訴 えについて，会社において訴訟委員会を設置し，同 委員会が取締役の責任を追及しない旨の判断をした ときには，裁判所がその判断を一定の限度で尊重す る制度）等，取締役等に対する訴えの提起・継続に 係る会社の利益等をも総合的に考慮して当該訴えを 終了させることができる方策については，実務界よ りその導入の要望が出されているところである。 「訴訟委員会制度」については，その構成（委員の 員数，能力，独立性等）をどのようにすべきか，裁 判所の審査の範囲をどのように規律すべきか，現行 法上の責任の全部免除・一部免除制度（商法266条５ 項以下等）との関係をどのように整理すべきか等， 検討すべき種々の問題があるという指摘がなされて いるほか，そもそも，要望にあるような「訴訟委員 会制度」が，我が国において取締役等に対する訴え を終了させる機能を実質的に果たし得るかどうか自 体を疑問視する意見もある。 ロは，株主代表訴訟の原告適格の見直しについてで ある。ｉは，６か月前から引き続き株式を有する株 主に原告適格を認めている現行法（商法267条１項） に代えて，訴訟の原因となった行為の時点での株主 に限定すべきであるという意見を紹介するものであ る。iiは，最近の下級審の裁判例上（東京地判平成13 年３月29日・判時1748号171頁，名古屋地判平成14 年８月８日・判時1800号150頁，東京地判平成15年 ２月６日・判時1812号143頁等参照），完全子会社と なる会社について係属中の株主代表訴訟の原告は， 株式交換・株式移転により完全子会社となる会社の 株主たる地位を喪失する場合，原告適格を喪失する とされていることについて，そのような場合であっ ても原告適格を喪失しないものとする立法上の手当 てを行うべきであるという意見を紹介するものであ る。なお，iiについては，より一般的に，完全親会社 の株主に完全子会社の取締役等の当該完全子会社に 対する責任を追及する代表訴訟の提訴権を認めるべ きであるという意見もあるところである。 ハは，担保提供制度（商法267条６項，７項，106 条２項）における「悪意」について，その意義を明 確化すべきであるという意見を紹介するものである。 - 58 - 「悪意」とは，不当訴訟の場合と不当不法目的の場 合とを指すものと一般に解されているが，その具体 的な要件については，下級審の裁判例上見解が分か れているところである（東京地決平成６年７月22 日・判時1504号121頁，大阪高決平成９年11月18 日・判時1628号133頁等参照）。 なお，会計監査人の会社に対する責任と株主代表 訴訟については，試案第４部・第４・１１(5)を参照 されたい。 ９ 監査役 (1) 監査役の権限 現行法では，監査役は，株式会社のうち商法特例 法上の小会社（資本金１億円以下かつ負債総額200 億円未満）以外の会社については，業務監査及び 会計監査の権限を併せて有するが（商法274条１ 項），小会社及び有限会社については，会計監査 の権限のみを有することとされている（商法特例 法22条１項，25条，有限会社法33条ノ２第１項）。 現行の監査役の業務監査権限は，昭和39年から 昭和40年にかけての著名会社の粉飾決算・倒産を 契機として，昭和49年の改正によって付与された ものであるが，小会社の監査役の権限については， 取締役の職務執行全般を監査するのにふさわしい 者を得るのが難しいことなどを理由として，従前 どおり会計監査に限定することとされ，有限会社 についても同様の取扱いとされたものである。し かし，監査役について格別の資格を要しないとし ながら，その権限を，専門的知識･能力が要求され る会計監査に限定することについては，昭和49年 の改正直後から批判があったところであり，中小 会社の実態に照らすと，そのような会社の監査役 については，会計監査よりはむしろ業務監査の方 が相応しい場合が多いという指摘もあるところで ある。また，試案では，譲渡制限株式会社につい ては，監査役の設置が義務付けられないという現 行の有限会社の機関に関する規律に相当する規律 の適用の選択を認めることとしており（試案第４ 部・第１・２参照），監査役を置くという機関設 計を会社が自ら選択する以上，業務監査を含めた 取締役の職務執行全般を監査するのにふさわしい 者を置くべきであるとも考えられる。 試案では，監査役については，株式会社・有限会 社について，一律に業務監査権限を付与する方向 で検討することとしている。なお，昭和61年試案 においても，同様の提言がされていたところであ る。 もっとも，部会においては，小会社や有限会社の 監査役についても一律に業務監査権限を付与する ことについては，昭和49年の改正の時と同様の理 由から，反対する意見も出されており，なお検討 することとしている（(注）参照）。 この点について，まず，現在置かれている小会社 及び有限会社の監査役については，権限及びそれ に伴う義務が一定の範囲で拡大することになる以 上，所要の経過措置を講ずる必要があると思われ る。次に，前述の現行制度の問題点及び監査役を 置かない機関設計を認めることとしている点にか んがみると，新たな会社法（仮称）の下において 会計監査権限のみを有する監査役を設置するニー ズというのは，円滑な資金調達を図る等の観点か ら，会計の専門家による監査を積極的に受けるこ とによって自社の計算書類の適正さを確保したい というような点にあるものと考えられるが，その 場合には，会計監査人監査との関係をどのように 整理するか等について検討する必要があるものと 思われる。すなわち，試案では，会計監査人の任 意設置を小会社にも認めることとし，それに伴っ て会計監査人が設置される場合の機関設計の在り 方を検討することとしているため（試案第４部・ 第４・１１(2)及び(3)参照），会計監査権限のみを 有する監査役と会計監査人との並存を認めること とするか，その場合の両者の関係を現在の監査役 と会計監査人の関係と同様に扱ってよいか，また， 会計監査権限のみを有する監査役の設置を認める 場合において，「取締役＋会計監査人」というよ うな機関設計の在り方（試案第４部・第４・１１ (3)（注）参照）を認める必要があるか，等の点に ついて検討が必要となる。 なお，部会においては，現行の会計監査人監査と は別に，専門家の関与により計算の適正さを担保 する中小企業向けの制度の創設を求める意見も出 されており，このような意見と会計監査権限のみ を有する監査役との関係についても十分な検討が 必要であると考えられる。 (2) 補欠監査役 現行法では，補欠監査役の予選に関する規定は設 けられていない。補欠監査役の予選とは，法令又 は定款で定める監査役の数が辞任等によって欠け ることとなる場合に備え，あらかじめ総会で補欠 監査役を選任しておき，実際に監査役の数が欠け たときに，その補欠監査役が正式に監査役に就任 することができることとするものである。商法273 条３項には補欠監査役の任期に関する規定がある が，これは，監査役が辞任等をしてその後任とし て正式に選任され，直ちに監査役に就任する場合 - 59 - に関する規定であって，補欠監査役の予選に関す るものではない。 このような補欠監査役の予選については，実務界 から，かねてよりその有効性を認めるべきである という要望が強く出されていた。その背景には， 近時の改正により，一定の数の社外取締役・社外 監査役を置くことが義務付けられるようになって いることが挙げられる。すなわち，そのような社 外取締役・社外監査役が，その任期中に退任する などして，法律又は定款に定める員数を欠くに至 った場合には，臨時株主総会を開催して後任者を 選任するか，仮取締役又は仮監査役の選任を裁判 所に請求する必要があるところ（これを怠ると， 100万円以下の過料の制裁がある），上場会社等に おいては臨時株主総会の開催には多額のコストを 要するし，裁判所による仮取締役・仮監査役の選 任についても，員数を欠くに至った時期のいかん を問わず選任が認められるかどうかにつき実務界 には不安感もあるようである。他方，このような 事態に備えて、あらかじめ法律又は定款で定める 員数よりも多数の社外取締役・社外監査役を選任 しておくことは報酬の支払等の面で会社にとって 負担となる。 このような状況の下で，登記実務上は，合理的な 範囲で株主総会決議に条件又は期限を付すことは 可能であるとして，一定の内容の定款の定めを有 する株式会社において，定時株主総会において社 外監査役の補欠者を予選することができるものと 解し，その旨の照会回答を示している（平成15年 ４月９日・民商第1078号民事局商事課長回答）。 この照会回答は， ① 補欠として選任された監査役の任期は，退任し た監査役の任期の満了すべき時までとする。 ② 定款で定める監査役の員数を欠くに至った場 合に備えて，定時株主総会において監査役の補欠 者をあらかじめ選任することができる。この予選 は次期定時総会が開催されるまでの間，その効力 を有する。 との内容の定款の定めを有する株式会社について は，定時株主総会において，社外監査役が退任し た場合の補欠者を予選することも，合理的な範囲 内の条件を付した決議として，次期定時総会の開 催までの間は有効であり，次期定時総会までの間 にある社外監査役が退任した場合には，当該予選 された補欠者が社外監査役に就任することになる としたものである。この照会回答の射程範囲は， 社外監査役の補欠者の予選に限らず，株式会社の 取締役又は監査役一般に及ぶものとされ，また， 臨時株主総会での予選も可能であると説明されて いる。 この照会回答による登記実務の取扱いについては， 実務界から一定の評価を得ており，試案でも，補 欠監査役を予選することができることを立法上明 確化するものとしている。 もっとも，この照会回答については，実務界から， 定款の定めを要するものとし，予選の効力が次期 定時総会の開催までの間に限られるものとする点 につき，なお見直しの要望が出されているところ である。 この点について，まず，照会回答が定款の定めを 要するものとする点は，商法273条３項において補 欠監査役の任期につき定款の定めを要するとされ ていることとの平仄が重視されたものであるが， 合理的な範囲で株主総会決議に条件又は期限を付 すことが可能とされる以上，定款の定めがその性 格上不可欠のものとまでは言えないとも思われる。 また，予選の効力が次期定時総会の開催までの間 に限られるものとする点は，株主の意思を可能な 限り問うことが適当との考えに基づくものである が，予選者ではない監査役はその任期が満了する まではその間の株主の意思を問うことなく在任す ることができるのに対し，予選者に限って定時総 会ごとに株主の意思を問わなければならないとす るまでの必然性はないとの指摘がされている。 試案では，定款の定めの要否について，なお検討 することとするとともに，予選の効力を，次期定 時総会までではなく，被補欠監査役の任期の満了 の時までとすることについても，なお検討するこ ととしている（(注１)参照）。 なお，現行法では，予選された補欠監査役につい ては，登記事項とはされておらず，営業報告書に おける開示事項（商法施行規則103条１項６号）と もされていない。仮に，このように定時総会ごと の予選の決議を要求しないこととする場合には， 株主に対して，どのような予選者が選任されてい るかについての情報を開示するための何らかの手 段を講ずることが必要となるものと考えられる （(注２）参照）。 また，補欠監査役の予選についてこのような見直 しを行うこととする場合には，取締役についても 同様の取扱いをすることとなる（(注３）参照）。 １０ 使用人兼務取締役等 (1) 委員会等設置会社における取締役の使用人兼務 委員会等設置会社においては，取締役は，業務執 行機関である執行役の監督を主たる職責とするこ - 60 - ととなり，原則として委員会等設置会社の業務を 執行することはできないものとされている（商法 特例法21条の６第２項）。もっとも，監督機関で ある取締役会の構成員である取締役の中に執行役 を兼務している者がいた方が，会社の業務執行の 状況等を把握することが容易な場合があり得ると して，執行役と取締役との兼任は認められている ところである（商法特例法21条の13第５項）。 我が国の実務においては，従来から取締役が使用 人を兼務することが広く行われてきたこともあり， 委員会等設置会社において，取締役が使用人を兼 務することが認められるかどうかが，その制度の 導入直後から問題とされてきた。 執行役と使用人との兼務については，委員会等設 置会社以外の会社から委員会等設置会社への移行 を円滑に行うためには，現行の使用人としての職 位・職制がそのまま業務執行機関である執行役に ついても維持することができる方が好ましいとし て，これを認めるのが一般的な考えであるが，そ のような使用人兼務執行役が取締役を兼ねること がさらにできるかどうかという点を中心に，取締 役の使用人兼務の可否が問題とされているもので ある。 この点については，①現行法では監査委員につい てのみ使用人との兼務を制限する規定が設けられ ていること（商法特例法21条の８第７項），②責 任の一部免除の関係では取締役が使用人を兼務す ることを前提とした規定があること（商法特例法 21条の17第４項，商法266条７項）などから，法律 上許されないとまではいえないとする見解も見受 けられるところである。部会においては，執行役 の監督を主たる職責とする取締役が執行役の指揮 命令を受けるべき使用人を兼ねることは，監督と 執行との分離を図り，取締役会の監督機関として の役割を重視した委員会等設置会社の制度の趣旨 に照らして大いに疑問であり，これを禁止する立 法上の手当てをすべきであるという意見が出され， これを支持する意見が多かったところである。 もっとも，部会においては，執行役と使用人との 区別は実務上明確に取り扱われていないとして， 使用人兼務執行役が取締役を兼ねることを禁ずる 立法上の手当てをすることによる実務上の混乱の 可能性を指摘する意見もあった。 (2) 委員会等設置会社における使用人兼務執行役の 報酬 委員会等設置会社においては，報酬委員会が，取 締役及び執行役が受ける個人別の報酬の内容を決 定する権限を有することとされている（商法特例 法21条の８第３項）。執行役が使用人を兼務する 場合には，現行法では，報酬委員会は，執行役の 報酬のみを決定し，使用人分の給与等については， 執行役において定めることになろうが，このよう な取扱いについては，執行役が受けるあらゆる報 酬についての個人別の内容を社外監査役が過半数 を占める独立性の高い報酬委員会で定めるものと することによって取締役会全体としての監督機能 を強化しようとする委員会等設置会社の制度の趣 旨から疑問であるという指摘がされている。部会 においても，使用人兼務執行役の使用人として受 ける給与等についても報酬委員会が決定するもの とすべきであるという意見が出され，これを支持 する意見が多かった。 もっとも，部会においては，報酬委員会が使用人 兼務執行役の使用人としての給与等についても決 定するものとした場合には，使用人の給与体系全 体への報酬委員会の関与の在り方が不明確になる として，実務上の混乱の可能性を指摘する意見も あった。 １１ 会計監査人 (1) 会計監査人の設置強制の範囲 ① 株式会社に係る設置強制の範囲 現行法では，商法特例法上の大会社（資本金５ 億円以上又は最終の貸借対照表の負債の総額200 億円以上）については，公認会計士又は監査法人 を資格要件とする会計監査人の設置が強制されて いる。この会計監査人の設置強制の範囲を画する 現行基準については，主として二つの視点から見 直しを行うべきという指摘がされている。 第１は，現行の資本金と負債という基準に代え て，又はそれらに加えて，他の基準を用いること とするかどうかという視点であり，第２は，仮に 現行の資本金と負債という基準を維持することと した場合において，その金額の引下げ又は引上げ を行うこととするかどうかという視点である。 まず，第１の視点に基づく見直しについては， ＥＵ諸国等においては，総資産，売上高，従業員 数等の基準を用いて会社の区分を画する例が多い ことなどにかんがみ，従前から，他の基準を用い ることも検討すべきであるという意見があったと ころである。部会においても，平成13年の第79 号改正における額面株式制度の廃止や保有する自 己株式の資本の部における控除科目としての計上 等の措置によって現在では資本金と株式との関係 が切断されていることなどを踏まえると，会社の 規模を画する基準としての資本金の有用性に疑問 - 61 - を呈する意見が述べられた。 もっとも，部会においては，資本金は，その額 が登記事項とされていることもあって基準として の明確性に優れているという指摘や，ＥＵ諸国等 で多く用いられている基準についても，例えば売 上高については，会社の業態によってばらつきが あり，会社の規模を示す基準としての有用性に疑 問があり，従業員数についても雇用体系が複雑化 している現況では基準として明確性に欠けるとい った指摘が出され，見直しの方向性について一定 のコンセンサスを得るに至らなかった。 第２の視点に基づく見直しについても，昨今の 外部監査の重要性の高まりを指摘して金額の引下 げを求める意見のほか，現行の基準を維持すべき であるという意見もあり，第１の視点と同様，見 直しの方向性についての一定のコンセンサスを得 るに至らなかった。 試案では，このような部会での議論の状況を踏 まえ，株式会社について会計監査人の設置が強制 される範囲を画する現行基準の見直しの要否につ いては，なお検討することとしている。 ② 大規模有限会社についての会計監査人の設置 強制 株式会社に関する規律について，有限会社に関 する規律との一体化を図り，その結果，仮に株式 会社と有限会社との両会社類型について，一つの 会社類型として規律することとする場合，調整を 図る必要がある事項の一つとして，現行法では， 有限会社については，たとえ商法特例法上の大会 社に相当する規模のものであったとしても，会計 監査人の設置が強制されていないという点がある。 大規模な会社においては株主，債権者等の多数 の利害関係人を有することが多いことから，独立 した職業的な専門家の監査を受けて計算書類の適 正さを図ることが必要であるという会計監査人制 度の趣旨にかんがみると，有限会社であったとし ても，商法特例法上の大会社に相当する規模のも のについては，会計監査人の設置を強制すること が整合的と考えられ，部会においても，これを支 持する意見が多かった。 もっとも，これについては，比較的少ない数 （下記（注）を参照）であるとはいえ，大規模な 有限会社について規制強化となる点につき実務上 の負担を懸念する意見も出された。試案では，既 存の有限会社については，所要の経過措置を講ず るものとし（(注１)参照），また，会計監査人が 設置される場合の機関設計の在り方について，現 行の委員会等設置会社又は監査役会設置会社とい う機関設計のみでは有限会社に会計監査人を設置 する場合の実務上の負担が大きいという指摘も踏 まえ，一定の措置を講ずる方向で検討することと している（(注２）参照）。 （注） 国税庁企画課「税務統計から見た法人企 業の実態」（平成12年分）によると，資本金額 が５億円以上の有限会社数は，86社である。 ③ 完全子会社の特例 現行法では，完全子会社であっても，商法特例 法上の大会社に相当するものについては，一律に 会計監査人の設置が強制されている。 この点については，平成９年の私的独占の禁止 及び公正取引の確保に関する法律の改正による持 株会社の解禁，平成11年の改正による株式交 換・株式移転制度の創設により，大規模な完全子 会社が設立され，かつ，存在するようになってい るところ，このような完全子会社は，株主が一人 しか存せず，かつ，株主が増加することも想定さ れない典型的な非公開的株式会社であって，利害 関係人としての株主の存在を考慮する必要は乏し いと言い得るものであるため，実務界からは，そ の規模のみに着目して大会社と同様の厳格な規制 をしている現行法上の取扱いについて，緩和を求 める意見が寄せられているところである。 また，このような実務における持株会社を中心 としたグループ経営が増加している実態を踏まえ， 平成14年の改正では連結計算書類制度が導入さ れ，大会社については連結グループを基準とした 会社財産及び損益の状況の開示が義務付けられた ところである。連結計算書類制度においては，会 計監査人による連結計算書類に対する監査が義務 付けられ（商法特例法19条の２第３項，21条の 32第２項），会計監査人には子会社又は連結子 会社に対する調査権も付与されている（商法特例 法７条３項）。そして，連結計算書類が作成され る場合には，連結計算書類作成会社及び連結の範 囲に含められる子法人等の個別の計算書類を基礎 として作成されることとされているため（商法施 行規則147条・148条），会計監査人による連結 計算書類の監査がされることによって，連結の範 囲に含められる完全子会社の個別計算書類につい ても間接的に会計監査人による監査が及んでいる とみることができる。 このような点にかんがみると，連結計算書類作 成会社の完全子会社については，商法特例法上の 大会社に相当するものであっても，会計監査人の 設置を強制しないものとする例外的な取扱いをす ることも考えられるところである。 - 62 - 他方，このような完全子会社についての例外的 な取扱いを認める場合には，その前提として，完 全子会社の計算書類の適正さの確保，債権者等の 株主以外の利害関係人の保護のために，現行の連 結計算書類制度について一定の改善を図る必要が あるものと考えられる。すなわち，現行の連結計 算書類制度については， イ 連結計算書類については，連結計算書類作成 会社の株主総会招集通知に添付されることとさ れ，株主に対する開示手段は確保されているが， 連結計算書類作成会社においてすら連結計算書 類・監査報告書の備置き，債権者による閲覧等， そして公告が要求されておらず，債権者等の株 主以外の利害関係人に対する開示手段が不十分 である。 ロ 実務上の取扱いとして，連結計算書類を作成 するに当たって個別計算書類を修正することが 認められている（連結財務諸表原則注解２参 照）ため，連結計算書類の作成・開示がされた としても，作成の基礎とされた完全子会社の個 別計算書類の内容や，どのような修正がされた かが明らかではない。 といった問題点があると考えられる。 試案では，講ずることが考えられる措置として， 完全子会社の計算書類を修正して連結計算書類を 作成した場合には，その旨，内容及び理由を連結 計算書類に記載させること，連結計算書類及び監 査報告書の完全子会社における備置き，債権者に よる閲覧等及び公告を例示している（(注）参 照）。これらの措置により，完全子会社の債権者 等の利害関係人が，完全子会社の個別計算書類の 内容や，それについて親会社の会計監査人がいか なるチェックを行ったかを把握することができる ものと考えられる。 もっとも，部会においては，このような完全子 会社についての例外的な取扱いについては， イ 連結計算書類作成会社の完全子会社に会計監 査人の設置を不要とする例外的な取扱いを認め るためには，完全子会社の債権者保護の見地か ら，連結計算書類作成会社が当該完全子会社の 債務について一定の責任を持つような措置を講 ずるべきである。 ロ 試案の（注）に例示した措置について，会計 監査実務においては，いわゆる重要性基準に基 づく運用がされており，連結計算書類の監査に おいては，連結計算書類に与える影響の大きさ という意味での重要性基準に基づいて監査が行 われることとなるため（連結財務諸表原則注解 ２ただし書参照），連結計算書類作成に当たっ て完全子会社の個別計算書類の修正が行われた ことの連結計算書類への記載を義務付ける措置 を講じたとしても，その記載内容は，会計監査 人が，完全子会社の会計監査人として個別計算 書類に対して直接的に監査が行うことによって 確保することができるレベルより低いものとな る。 ハ 現行法では，会計監査人の監査の対象は，貸 借対照表・損益計算書だけでなく，利益処分・ 損失処理案の適法性にも及んでいるため（商法 特例法13条２項２号，商法281条ノ３第２項７ 号），連結計算書類作成会社の完全子会社には 会計監査人の設置を不要とするのであれば，連 結計算書類作成会社の会計監査人が完全子会社 の利益処分案等についてもチェックを行うこと ができるような措置を講ずるかどうかを検討す る必要がある。 などの意見も出されている。 (2) 会計監査人の任意設置の範囲 平成14年の改正において，みなし大会社制度が 導入され，大会社以外の会社であっても，委員会 等設置会社又は監査役会設置会社の機関設計を選 択して会計監査人の監査を受けることを認めるこ ととされたが（商法特例法２条２項），小会社に ついては，その対象から除外されている。 しかし，小会社であっても，いわゆるベンチャー 企業等の中には，円滑な資金調達を図る等の目的 から，外部の会計専門家による監査を受けること によって自社の計算書類の適正さを確保したいと いうニーズがあるという指摘がされているところ である。そのような会社についても，単に公認会 計士又は監査法人による任意の監査という事実上 のレベルのものにとどまらず，法律上の会計監査 人としての権限･責任によって裏打ちされた監査に より計算書類の適正さの確保が図られるような制 度化をすることは望ましいといえ，小会社である が故に会計監査人の監査を受けることができない という法的制約を維持しておく合理性は乏しいも のと考えられる。 試案では，小会社であっても，会計監査人を任意 に設置することができるものとしている。 部会においては，このような会計監査人の任意設 置の範囲を拡大するという方向性については，特 段の反対意見はなかったものの，より多くの会社 が外部の会計専門家による監査を導入することを 可能とするよう，会計監査人が設置される場合の 機関設計について，現行の委員会等設置会社又は - 63 - 監査役会設置会社以外の機関設計の在り方を認め るなどの手当てをすることが望ましいとする意見 が出された。この点については，試案第４部・第 ４・１１(3)において検討している。 (3) 会計監査人が設置される場合の機関設計等 現行法では，会計監査人が設置される場合には， 委員会等設置会社又は監査役会設置会社という機 関設計しか認められていない。平成14年の改正で 導入されたみなし大会社制度においても同様であ る。すなわち，会計監査人の設置が強制される場 合だけでなく，会計監査人を任意に設置する場合 であったとしても，社外取締役が過半数を占める 指名・監査・報酬の三つの委員会又は半数以上の 社外監査役及び常勤監査役を含む監査役によって 構成される監査役会の設置が強制されることとさ れている。 前述のように，試案では，有限会社のうちの大規 模なものについても会計監査人の設置を強制し （(1)②参照），また，現行の小会社の範囲の会社 であっても，会計監査人を任意で設置することが できることとしている（(2)参照）が，このように 会計監査人が設置される会社の範囲が広がること にかんがみ，部会においては，①会計監査人の設 置が強制される範囲の会社のうち譲渡制限株式会 社，②会計監査人を任意で設置することができる 範囲の会社について，現行の委員会等設置会社又 は監査役会設置会社以外の機関設計の在り方を認 めるべきであるという意見が出され，これを支持 する意見が多かった。 もっとも，具体的にどのように機関設計の在り方 を認めるべきであるかについては様々な意見があ ったため，試案では，ａ案からｃ案までの各案及 びそれぞれの案を採用した場合の問題点等を掲げ ている。 ａ案は，「取締役会＋監査役＋会計監査人」とい う機関設計を認める案である。この場合，監査役 の員数は１人以上で足り，監査役会設置会社と異 なり常勤監査役・社外監査役は不要となる。この ような機関設計については，独立性の制度的保障 が現行の監査役会制度よりも劣る監査役制度であ っても，会計監査人が設置される場合の手続・効 果（試案の（参考）参照）を現行の会計監査人制 度と同様のものとしてよいかについて検討する必 要があると考えられる。なお，昭和49年の改正に おいて会計監査人制度が導入された当時には同様 の機関設計が認められていたところである。 ｂ案は，ａ案の機関設計に加え，譲渡制限株式会 社については，「取締役＋監査役＋会計監査人」 という機関設計を認める案であり，ｃ案は，譲渡 制限株式会社について，ｂ案の機関設計に加え， さらに「取締役＋会計監査人」という機関設計を 認める案である。いずれも，譲渡制限株式会社に おいて現行の有限会社の機関に関する規律に相当 する規律の選択を可能とした場合において，その ような選択をした会社が会計監査人を設置するこ とを容易にすることを意図した案である。これら の案については，ｂ案においては（注１），ｃ案 においてはさらに（注）のような検討すべき点が あるものと考えられる。特に，ｃ案については， 現行の会計監査人による監査制度が，業務監査権 限を有する監査役による監査役監査と連携する形 で制度設計されており，会計監査人の選解任等に おける監査役の関与はもちろん，監査手続に関し ても，会計に関しては，一次的には会計監査人が 外部の専門家としてチェックをし，二次的に監査 役がレビューするという仕組みとなっていること から，これを認める場合には，現行制度とは相当 異なる特例を設ける必要があるものと考えられ， 仮にそのような特例を認めることとした場合には， そのような制度を現行の会計監査人制度と同様の ものとして法制的に位置付けることの可否，適否 についての検討も必要となるものと考えられる。 また，現行の会計監査人制度においては，会計監 査人の適法意見があり，かつ，監査役会の不相当 意見がないときには，貸借対照表及び損益計算書 が取締役会の承認限りで確定することとされてい るが，ｂ案においては承認すべき取締役会が存在 せず，ｃ案についてはさらに監査役も存在しない ことから，仮にいずれかの案を採用することとし た場合においても，貸借対照表及び損益計算書の 確定には株主総会決議を要することとなるものと 考えられる（ｂ案の(注２)，ｃ案の（注）参照）。 (4) 会計監査人が不適法意見を述べている場合の措 置 現行法では，会計監査人が計算書類について不適 法意見を述べている場合には，貸借対照表及び損 益計算書は取締役会の承認では確定せず，株主総 会の承認を要することとされている（商法特例法 16条，21条の31）。 この点については，会計の専門家である会計監査 人が不適法意見を述べている以上，株主総会の承 認が得られた場合であっても，そのことを債権者 等の利害関係人に開示する必要があるのではない かという指摘があるところである。 試案では，会計監査人が不適法意見を述べている 場合には，決算公告において，その旨を明示しな - 64 - ければならないものとしている。 (5) 会計監査人の会社に対する責任 現行法では，会計監査人の会社に対する責任（商 法特例法９条）は，代表訴訟の対象とはされてい ない。近年の内外における外部監査の重要性に関 する議論の高まりを受け，会計監査人の責任につ いても，見直しを行うべきであるという指摘があ る。 この点については，会計監査人についても，取締 役等と同様，会社の経営陣との緊密な関係から， 会社が責任追及を怠り，その結果として株主の利 益が害される可能性は否定できないものと考えら れるため，試案では，会計監査人の会社に対する 責任について，株主代表訴訟の対象とするものと している。平成13・14年試案においても取り上げ られていた事項である（平成13・14年試案第十 七）。 会計監査人の会社に対する責任について株主代表 訴訟の対象とする場合には，この責任について取 締役等の責任の一部免除制度に相当する制度を設 けるかどうか，設けることとした場合にはその方 法等の在り方が問題となる。平成14年の改正にお いては，その検討の過程において，これらの点に ついての関係者間の意見がまとまるに至らなかっ たため，これらの点についての改正が見送られた という経緯がある。 部会においては，まず，責任の一部免除制度を設 けることの要否について，会計監査人について責 任の一部免除制度を設けないこととすると自然人 である取締役等に比べて資力を有することが多い 監査法人に対する濫訴のおそれがあるなどの懸念 が示されるなど，取締役等とのバランスを考慮し た何らかの責任の一部免除制度を導入することが 適当という意見が多数を占めたところであり，試 案では，その方向で検討することとしている。 次に，その場合の方法についてであるが，取締役 等に導入されている責任の一部免除制度において は，①株主総会の特別決議による事後免責，②定 款の定めに基づく取締役会決議による事後免責， ③社外取締役を対象とした定款の定めに基づく事 前契約による免責の３種類の方法が規定されてい る（商法266条７項から23項まで）。会計監査人に ついても，同様の三つの方法を認めるものとする ことも考えられるが，部会においては，会計監査 人の会社に対する責任の追及が実際に問題となる のは会社が破綻した場合が通常であると考えられ るため，そのような場合には会社財産の管理処分 権が破産管財人等に移ることとなり，①，②のよ うな事後的な免責方法が機能する場面はあまり想 定することができないとして，③のような会社と 会計監査人との間での事前契約による免責方法を 原則的な方法とすべきであるという意見が出され た。 試案では，③と同様の事前契約による免責方法の 適否について意見照会を行うこととしている（(注 １)参照）。なお，この場合の限度額の基準につい ては，取締役等との平仄から会計監査人が会社か ら受ける報酬等の額を基準とすべきであるという 意見が有力であったが，具体的な金額に関しては， 社外取締役との平仄を重視して２年分の額で足り るとする意見のほか，専門家責任であることや監 査法人には自然人である取締役よりも資力がある 場合が多いことを重視して代表取締役と同様の６ 年分の額とすべきであるとする意見もあり，一定 の結論が得られるには至っていない。 ちなみに，日本公認会計士協会の「法定監査の標 準報酬規定」によれば，法定監査の１年間の標準 基本報酬は，監査対象が１部上場会社の場合には 995万円，２部上場会社の場合には685万円，その 他の会社の場合には575万円とされており，その他， 執務報酬や，出張の場合の日当等が支払われるも のとされている。 ところで，以上のような社外取締役と同様の事前 の契約に基づく責任の一部免除の方法については， 当事者たる会社と会計監査人との間の交渉によっ てその責任の限度額を定めることとなることによ り，現在の実務の状況からは，監査報酬の引下げ の材料となる等会計監査人側に不利な条件の契約 が締結される可能性があるとして，責任の限度額 をあらかじめ法定しておく方法が望ましいという 意見もあるところである。事実，各国においては， 例えばドイツのように責任の限度額を確定金額と いう形で法律上規定している法制も見受けられる ところである。また，事前の契約に基づく責任の 一部免除の方法が会計監査人の責任の一部免除の 原則的な形態となるにせよ，取締役等と同様の株 主総会の特別決議による事後的な免責等の方法も 認めるべきであるという意見もあるところである。 試案でも，これらの点については，なお検討する こととしている（(注２）参照）。 (6) 会計監査人の報酬 現行法では，会社の経営陣からの会計監査人の独 立性を担保するための措置として，監査役会設置 会社においては，取締役が会計監査人の選任に関 する議案を株主総会に提出するには監査役会の同 意を得なければならず（商法特例法３条２項）， - 65 - 監査役会は，その決議をもって，取締役に対し， 会計監査人の選任を株主総会の会議の目的とする ことを請求することなどができるものとされてい る（同条３項）。会計監査人を再任しないこと又 は会計監査人の解任を株主総会の会議の目的とす る場合についても同様である（商法特例法５条の ２第３項，６条３項）。また，委員会等設置会社 においては，監査委員会が，株主総会に提出する 会計監査人の選任及び解任並びに会計監査人を再 任しないことに関する議案の内容の決定権限を有 している（商法特例法21条の８第２項２号）。 しかし，会計監査人の報酬については，このよう な監査役会又は監査委員会の関与についての規定 はなく，代表取締役又は代表執行役が自らの判断 で会計監査人と交渉して報酬額を決定することも 認められている。 この点については，従前から，代表取締役等の会 社経営陣からの会計監査人の独立性を担保するた め，その選解任と同様，会計監査人の報酬に関し ても，監査役会又は監査委員会の関与に関する規 定を設けるべきであるという指摘がされていると ころである。諸外国の法制をみても，例えば，米 国において，昨今，監査委員会が外部監査人の選 任，報酬及び監督について責任を負わなければな らないものとする定めを有する法律が制定される などの動きがある（The Sarbanes-Oxley Act of 2002 §301）。 試案では，以上のような状況を踏まえ，監査役会 又は監査委員会に，会計監査人の報酬の決定に関 する同意権限を付与するものとしている。 この点について，部会においては，委員会等設置 会社については，監査委員会が，監査役会と異な り会計監査人の選解任議案の決定権限を有するこ ととされていることを踏まえ，報酬についても監 査委員会がその決定権限を有するものとすべきで あるという意見が出された。試案では，この点に ついては，なお検討することとしている（(注２)参 照）。 (7) 会計監査人の欠格事由 現行法では，監査法人の社員のうちに業務停止処 分を受け，その停止の期間を経過しない者がいる 場合には，当該監査法人は，会計監査人となるこ とができないものとされている（商法特例法４条 ２項４号）。この会計監査人の欠格事由について は，多数の公認会計士の社員を抱える大規模な監 査法人において，一人の社員が業務停止処分を受 けた場合には，当該監査法人はすべての会社の会 計監査人としての地位を失ってしまう効果を持つ という点につき，酷に過ぎるという指摘がされて きたところである。 公認会計士法においても，監査法人については， その社員のうちに業務停止処分を受け，その停止 の期間を経過しない者に該当する者がいないこと が要件とされており，これに反する事態が生じた 場合には，内閣総理大臣は，当該監査法人に対し， 戒告，業務停止等の必要な措置や，最終的には監 査法人の存立の根拠を失わせる措置までをも講ず ることができることとされている（公認会計士法 34条の21）。当該監査法人が業務停止処分を受け れば，会計監査人としての業務も行うことができ なくなるとの関係にある以上，これらの点につい ては，公認会計士法上の監督官庁による監督を尊 重し，その措置に委ねることが適当であると考え られる。特に最近では，公認会計士及び監査法人 に対する監視・監督の機能の充実・強化を図るこ とを目的とした公認会計士法の改正が実現するな ど，監督官庁による監査法人に対する積極的な監 視・監督が期待し得る状況にあると言い得る。 試案では，「監査法人でその社員のうちに前号 （商法特例法４条２項３号）に掲げる者があるも の」との欠格事由を削除するものとしている。 (8) 会計監査人の登記 現行法では，会計監査人の登記に関する規定は存 しない。しかし，会計監査人が置かれ，計算書類 について会計の専門家である会計監査人によるチ ェックがなされているかどうかは，債権者等の利 害関係人にとって重要な関心事であると考えられ るし，会社にとっても，資金調達の円滑化を図る 等の目的から，そのことを積極的に利害関係人に 開示したいとのニーズがあるという指摘がされて いる。特に，平成14年の改正により，みなし大会 社の制度が設けられ，また，試案では，さらに， 商法特例法上の小会社の範囲の会社であっても任 意に会計監査人を設置することができるものとす ることとしており（試案第４部・第４・11(2)参 照），会計監査人を任意に設置しようとする会社 にとっては，会計監査人の登記をすることに対す るニーズは高まるものと考えられる。 試案では，会計監査人を設置した場合にはその旨 及び当該会計監査人の氏名又は名称を登記事項と する方向で検討することとしている。具体的な登 記事項については，さらに検討を要する。 １２ その他 (1) 重要財産委員会制度 平成14年の改正により創設された重要財産委員 - 66 - 会制度については，実務界から， イ 監査役全員に重要財産委員会への出席義務が 課せられており（商法特例法１条の４第３項によ る商法260条ノ３第１項の準用），機動的な開催 の障害となっている。 ロ 取締役の数が10人以上であるとの設置要件に ついて，緩和を図るべきである。 ハ 取締役会が重要財産委員会に決定を委任する ことができる事項について，商法260条２項１号 及び２号以外の事項，例えば社債の発行について も委任することができるように拡大すべきである。 というようないくつかの指摘がされているところ である。部会においても，一定の見直しを支持す る意見も出されたが，他方，重要財産委員会制度 は，創設されて間がなく，導入企業の数も未だ少 ない状況であることなどを理由として，早急の見 直しには慎重であるべきであるという意見もあり， 見直しの方向性について結論を得るに至らなかっ た。 試案では，重要財産委員会制度に係る規定の見直 しの要否については，なお検討することとしてい る。 (2) 大会社・みなし大会社に係る機関設計 平成14年の改正において，商法特例法上の大会 社・みなし大会社を対象として，取締役会の中に， いずれも社外取締役が過半数を占める指名・監 査・報酬の三つの委員会を置くとともに，業務執 行を担当する機関として執行役を置くという機関 設計である委員会等設置会社の制度が導入された。 取締役が業務執行とその監督との両者の機能を担 うことを排し，新株や社債の発行の決定等の取締 役会決議事項を執行役に大幅に委任して機動的な 経営を行うことを可能とするとともに，三つの委 員会を中心とした取締役会による監督機能の実効 性を図ることを目的とするものである。 委員会等設置会社制度の創設により，我が国の大 規模な株式会社は，従来の監査役会設置会社と委 員会等設置会社という二つの異なる機関設計の選 択が可能となり，両者の制度間競争により，個々 の会社にとってより適合的な管理機構を構築する ことが期待されていると言われている。 委員会等設置会社の制度については，制度の検討 段階，そしてその創設後においても，実務界から， 執行役及び三つの委員会という機関設計を必置の ものとするのではなく，より柔軟な機関設計を許 容し，会社の選択肢の幅を広げるべきであるとい う指摘がされてきたところである。具体的には， イ 委員会等設置会社以外の株式会社において， 監査委員会を置いた場合には監査役会を置くこと を要しないものとすべきである。 ロ 委員会等設置会社において，監査役会を設け た場合には監査委員会を置くことを要しないもの とすべきである。 ハ 委員会等設置会社以外の株式会社においても， 代表取締役を置かず，執行役を置くことを認める べきである。 等の要望であり，部会においても，このような要 望に対して，支持又は理解を示す意見も出された ところである。 しかし，他方，このような意見に対しては，例え ば，イ・ロについては，委員会等設置会社の監査 委員会のメンバーは，社外取締役が過半数を占め る指名委員会によって候補者が決定された取締役 会によって選任され，また，その受けるべき報酬 も社外監査役が過半数を占める報酬委員会によっ て決定されており，監査委員会は，そのような制 度的保障の下に取締役会のいわば内部機関として 適切な監査をすることが期待されている機関であ り，そのような監査委員会と監査役会とを代替的 な機関とすることは適当ではないとの反論が出さ れ，また，ハについても，委員会等設置会社にお いては，社外取締役を中心とする三つの委員会に よって取締役会の監督機能が高められていること を前提として，執行役に対する大幅な業務決定権 限の委譲が可能とされており，そのような取締役 会の監督機能の強化がないまま，執行役という機 関を設け，委員会等設置会社と同様の業務決定権 限の委譲を行うことには慎重であるべきといった 反論が出された。 また，前述の重要財産委員会についてと同様，未 だ制度導入直後であって，実務における制度の運 用の状況を踏まえた上で見直しの要否を検討すべ きであるという意見も出されたところである。 試案では，このような議論の状況を踏まえ，機関 設計のさらなる柔軟化を図ることととするかどう かについては，なお検討することとしている。 第５ 計算関係 １ 剰余金の分配に係る規制 (1) 会社財産の払戻しに対する横断的規制 財源規制，手続規制等を整備した上で，目的を問 わず自己株式の取得を解禁した平成13年の第79号 改正においては，資本減少差益を法定準備金に積 み立てるものとしていた規制が廃止されるととも - 67 - に（旧商法288条ノ２第１項４号），法定準備金の 減少手続（商法289条２項）が整備された。そして， これらの減少差益は，「その他資本剰余金」とさ れ，利益と同様，株主に対する分配又は配当が可 能な財源に充てることが認められることとなった。 このように「その他資本剰余金」からの分配又は 配当が認められたことによって，現行法上の利益 配当（商法290条）及び中間配当（商法293条ノ ５）と資本及び法定準備金の減少に伴う払戻し （商法375条・289条）との区別が相対化すること となった。すなわち，従来は，前者は利益を，後 者は資本をそれぞれ財源として払い戻す行為であ ったが，現行法の下では，ともに「利益及びその 他資本剰余金」という，いわゆる「剰余金」を払 い戻す行為として整理することができ，両者を法 律上区別して規律する必要性は乏しいということ ができる。 また，平成６年の改正により定時総会の決議に基 づく利益を財源とする消却目的の自己株式の取得 が解禁され，さらに，平成13年の第79号改正によ り配当可能利益を限度とする自己株式の取得が解 禁されるに至った現行法の下では，自己株式の取 得と利益の配当とは，株主に対する会社の剰余金 の分配方法の点においては異なっているものの， いずれの行為も会社の「剰余金」を払い戻す行為 であるという点において共通しており，その点で は両者を区別する必要性は乏しい。 このように，近年の改正により，株主に対する剰 余金を財源とする会社財産の払戻し方法は多様化 している。しかし，これらの行為は，会社債権者 の立場からみれば，株主に対して会社財産が払い 戻され，責任財産が減少するという点では全く同 一の意義を有する行為であると評価することがで きる。 したがって，会社債権者への責任財産を会社財産 に限定している株式会社において，会社債権者と 株主との間の利害調整の役割を果たす，いわゆる 「配当規制」という観点からは，これらの行為を 統一的に捉えることが望ましい。 他方，現行法では，各行為により払い戻すことが できる額の上限に関し，利益の配当については商 法290条１項，中間配当については商法293条ノ５ 第３項，自己株式の買受けについては商法210条３ 項及び４項，211条ノ３第３項等，資本減少の際の 払戻しについては商法375条１項後段，法定準備金 の減少の際の払戻しについては商法289条３項にお いて，それぞれ規定されており，根拠規定も異な るほか，その上限額もそれぞれの場合に応じて異 なっている。 しかし，前述したとおり，これらの剰余金の分配 という行為は，会社債権者の立場からみれば，こ れらを区別し，格別の財源規制を講ずべき理由は 存在しない。そして，剰余金が存在しない場合に は，株主に対して会社債権者よりも先に会社財産 を払い戻すべきではないという基本的な配当規制 の考え方に照らせば，これらの行為につき区別な く配当規制を課すことが適当であると考えられる。 試案では，これらの行為に加え，利益処分に基づ き処分される会社財産をも含めて，「剰余金の分 配」として整理した上で，統一的に財源規制を課 すこととしている。 ① 財源規制を課す自己株式の取得の範囲 株主に対する会社財産の払戻しを「剰余金の分 配」として整理する場合には，自己株式の取得に ついては，現行法のように，一般的には金銭を対 価とする場合を指す「買受け」（商法210条１ 項）に限定することなく，その有償での取得一般 を対象とするべきであり，試案では，その旨を明 らかにしている。 ただし，会社が不可避的に，又は法律の規定に 基づき義務的に，自己株式を有償で取得する場合 にも財源規制を課すこととするのは不合理な場合 もある。 試案では，合併等により相手方の営業その他の 権利及び義務を全部承継する場合（イ）及び買取 請求に応じて自己株式を買い受ける場合（ロ）に は，その取得に際して財源規制を課さないものと している。 （注１）では，定款で株式の譲渡制限を定める 場合（試案では，第４部・第３・１(3)②で見直 しを行うこととしている。）に認められる買取請 求について（商法349条），財源規制を課すもの とするかどうかについては，なお検討することと している。これは，譲渡制限の定めを置くための 定款の変更という行為は，会社が単独で，簡易に， 回数制限もなく行うことができる行為であること から，当該行為に際して買取請求に応じて財源規 制を課すことなく自己株式の取得を認めることと すると，特段の債権者保護手続がとられないまま， 大量の自己株式を買い受けることも可能となると いう問題意識に基づくものである。仮に，財源規 制を課す場合には，買取請求に応じて自己株式を 取得するための財源を確保するため，資本の減少 等を行うべきことになる場合が生ずるなど，定款 変更手続自体の見直しも必要となる。 （注２）では，試案に掲げた場合以外に，取得 - 68 - 時に財源規制を課すべきではない自己株式の取得 があるかどうかについて，なお検討することとし ている。例えば，合併の対価柔軟化が認められた 場合において，その保有する他の会社の株式につ き自己株式が割り当てられるようなときなどが考 えられる。 部会においては，営業の一部譲受けにより自己 株式を取得する場合にも財源規制を課さないこと とすべきであるという意見が出されたが，一部を 譲り受ける場合には法律上特段の手続が規定され ていないことに加え，営業譲渡の当事会社の交渉 により任意に譲り受ける自己株式を選択すること ができるため，その取得が不可避的とはいえず， 自己株式取得に係る財源規制の潜脱行為として容 易に利用されるおそれがあることから，試案では， 営業の一部譲受けの場合については，財源規制を 課さない場合としては掲げていない。また，質権 の実行による自己株式の取得についても財源規制 を課さないこととすべきであるという意見が出さ れたが，質権の実行により自己株式を取得し，被 担保債権の弁済に充てるという行為は，他の自己 株式の有償取得と異なるところはないため，試案 では，これも財源規制を課さない場合としては掲 げていない。 ② 建設利息 建設利息は，設立後一定の期間内は，剰余金が ない場合においても，株主に対して会社財産を払 い戻すことを認める制度である。 しかし，このような制度は，資本減少差益の株 主への分配が認められた現行制度においては維持 する必要性はない（必要に応じて資本を減少すれ ば剰余金を生じさせることができる。）。また， 払い戻した財産を実態のない繰延資産として計上 することは，資本に相当する帳簿上の資産の額を 維持し，既に払い戻した額を超える利益が上がら ないうちにさらに株主への配当を可能とする点で は有益であるが，これにより，会社債権者は害さ れることになる。 試案では，建設利息（商法291条）の制度は， 廃止するものとしている。 (2) 現物配当 現行法では，中間配当については「金銭」の分配 と規定されているものの，利益の配当，資本等の 減少に伴う払戻しについては，払い戻すことがで きる財産の種類に限定がなく，金銭以外の財産を 払い戻すことも妨げられていない。 他方，現行法では，いわゆる「現物配当」に関す る手続・要件等については規定が設けられておら ず，それが可能であるとしても，その手続等をど のように行うべきかが明らかではない。 試案では，会社法制の現代化に当たって，現物を 払い戻す場合の手続を明確化することとしている。 また，中間配当等についても「剰余金の分配」と 整理することとしていること（試案第４部・第 ５・１(1)参照）から，この場合にも現物の払戻し が認められることとなる。具体的な手続としては， 現物による分配を認める場合には，金銭を分配す る場合と異なり，受領した株主側で即時に換金で きるかどうかといった問題があるため，原則とし て株主総会の特別決議を要求することとしている。 ただし，株主に当該財産に代えて金銭での払戻し を受ける権利が留保されているときには，通常の 払戻手続で足りる（払戻し財産についての特別の 手続を要しない）こととしている。 （注）では，端数が生ずる場合につき，所要の整 備をすることを明らかにしている。 (3) 剰余金分配限度額の計算方法 現行法は，純資産額から資本等の額を控除して， 配当可能利益を算出することを原則としている （商法290条参照）。このような規定の方法は，資 本の部が，資本金，資本準備金，利益準備金及び 未処分利益という極めて単純な構成である場合に おいては，簡潔な方法であるといえる。特に，法 律では，財産評価規定しか規定せず，損益の計算 については公正な会計慣行に委ねることとしてい た商法の規律の在り方として，未処分利益を算出 するための簡潔で適した方法であったといえる。 ところで，平成11年の改正により資産の時価評 価差額を資本の部に直接計上する「株式等評価差 額金」が認められ，平成13年の第79号改正により 自己株式が資本の部からの控除額として計上され ることとなるとともに，分配可能な剰余金として 「その他資本剰余金」の計上が認められるに至っ た現行法の下では，資本の部は前述したような単 純な構成ではなくなっている。また，平成14年の 改正により財産評価規定を含む計算関係規定の多 くが省令委任されたこと等から，配当可能利益の 算出の計算方法に係る現行法の規定の方法が必ず しも合理的な方法とは言えない状況となっている。 特に，自己株式が資本の部の控除科目とされたこ とから，自己株式の取得により社外に流出した財 産は，純資産額から既に控除されているという消 極的な形で，分配可能限度額に反映されることと なっているため，貸借対照表上の未処分利益（現 行法の規定による計算方法によれば，一見，分配 可能額と考えられるもの）は，分配可能限度額と - 69 - 保有する自己株式の簿価との合計額となっている という極めて分かりづらい状況になっている。 加えて，平成15年の改正においては，期中の資 本減少差益を直ちに分配可能な財源に充てること が認められ，期中の分配可能限度額の変動を随時 反映させることとされた。そして，このような取 扱いを認めるとともに，期中における随時の払戻 しにも対応させた分配可能限度額の計算を行うと いう観点からは，分配することができる額から分 配した額を控除するという形式で規定した方が便 宜であり，簡潔であると考えられる。 試案では，分配することができる額（分配可能限 度額）の計算方法について，①最終の貸借対照表 上の留保利益及びその他資本剰余金並びに当期の 資本又は準備金の減少差益の合計額から②自己株 式の価額等最終の決算期前に分配されている額及 び③当期に分配した額の合計額とを控除するとい う方法に改めることとしている。 なお，基本的に規定の分かりやすさという観点か らの改正であるため，原則として，財源の具体的 な範囲自体は変更しないこととしている((注１)参 照)。ただし，前述したとおり，期中における随時 の払戻しにも対応するため，原則として「分配し た額」を分配可能限度額から控除することとし， 例外的に，株主総会の決議等で定められた総額を 当該定められた方法により処分すべき場合には， 分配していない額も含めて決議で定められた総額 を控除する方向で，規定を整備することを検討す ることとしている（(注２）参照）。 (4) 分配可能限度額の算定の基準時等 平成15年の改正により，定款授権に基づく取締 役会決議による自己株式の取得が解禁されたこと から，株主に対する会社財産の払戻しが期中随時 行われることを前提とした制度設計の検討が不可 欠となっている。 従来からも，期中の随時の払戻しを認める制度は 存在した。例えば，資本減少は期中いつでも行う ことができるが，その際の払戻しには原則として 財源規制という考え方は採用されていない。また， 定款の規定に基づく株式の利益消却（商法213条） については，期中いつでも行うことができ，財源 規制も課せられているがその払戻し手続や財源規 制の在り方は明確ではない。さらに，平成６年の 改正に伴う定時総会決議に基づく株式の利益消却， 平成９年の改正に伴うストック・オプション目的 の自己株式の取得等についても，期中いつでも払 戻しが行われる状況にあったといえるが，これら は決議において定められた取得額全額を控除する こととしていた。 しかし，決算期後定時総会終了時（最終の計算書 類の確定時）までの財産の払戻しについては，次 のような問題があるにもかかわらず，現行法では， 払戻し自体を認めつつも，特別な手当てをしてい ない。 第一に，財源規制についてみると，前決算期後当 該決算の確定時までの間は前々期の計算書類に基 づき分配可能限度額を計算するほかなく（①（注 １）参照），分配可能限度額算定の基準となる時 から実際の分配までが長期間となり財産の変動を 適時に反映することができない。また、定時総会 においては，それまでに現に払戻しが行われてい る場合においても，最終の決算期の計算書類のみ に基づいて分配可能限度額の計算をすればよいこ ととされている。 第二に，期末のてん補責任についてみると，定時 総会終結前の払戻しには当期末におけるてん補責 任が課せられるのに対して，定時総会で決定され る利益処分には当期末におけるてん補責任は課せ られないという不整合がある。 試案では，随時の払戻しが行われることを前提に， 分配可能限度額の算定及びてん補責任の判定の基 準時について，現在の決算期基準から計算書類の 確定時基準に見直すこととし，決算期後計算書類 の確定時までに生じた分配可能限度額の増減（① （注２）参照）をも反映させることとしている。 また，このような見直しをした上で，計算書類の 確定の際に決定する剰余金の分配（現行の利益処 分案に当たる）については，事後的なてん補責任 を課さないこととする現行制度を維持することと している（②（注）参照）。これは，確定した最 新の計算書類に基づき，その時点で計算可能な分 配可能限度額に基づき分配していることを理由と して，てん補責任を免除しようとする考え方に基 づくものである。 なお，計算書類確定時であっても，それ以外の時 であっても，会社が剰余金分配可能限度額の範囲 内で剰余金の分配を行った場合においては，事後 的にいわゆる欠損が生じたとしても，当該欠損額 は，剰余金の分配とは直接関係のない事業損失か ら生じたものと捉えることができる。そして，仮 に，試案第４部・第５・４に掲げるような随時の 剰余金の分配を認めるとすると，計算書類確定時 の分配とその翌日の分配とで，期末に事業損失が 生じた場合における事後的なてん補責任の在り方 に著しい差異が生ずることとなる。すなわち，確 定時のみに分配をした場合には，当該損失につい - 70 - ては損失処理として法定準備金を債権者保護手続 も経ないで取り崩して埋めることが認められ，取 締役は事後的なてん補責任を負わないが，それ以 外の場合には，現行法では，原則として事業損失 の全額につき取締役は事後的なてん補責任を負う こととなる。このような差異についての調整に関 しては，試案第４部・第４・７(3)①参照。 (5) 利益処分等に対する会計監査人の関与 現行法では，会計監査人が，利益処分案の監査を 行うこととされている（商法特例法13条２項２号， 商法281条ノ３第２項７号）。 この監査は，主として確定した計算書類に基づき， 利益処分案の内容が法律又は定款の規定により算 定される配当可能利益を超えて処分するものとな っていないかどうかという点を監査するものであ って，その実質は，主として加算・減算の確認で ある。したがって，本来，会計監査人が監査すべ きものかどうかについては疑問があるともいえる が，部会においては，利益処分案の会計監査人に よる監査という制度については維持するべきであ るという意見が多数を占めた。 会計監査人の利益処分の監査は，随時の払戻しが 認められる法制下における会社財産への株主の払 戻しという行為について，会社から独立した立場 の者が関与するべきではないかという観点からも， その在り方を検討する必要がある。すなわち，公 認会計士法により厳格な行為規制が課せられてい る公認会計士又は監査法人にその資格が限定され ている会計監査人は，会社の財産状況が厳しい状 態の時に，株主，取締役，監査役等の会社の利害 関係人による各種の払戻し手続を悪用した会社財 産の払戻しを監視するために，有用ではないかと いう視点である。 また，このような点以外にも，財源規制について 試案第４部・第５・１(4)のような見直しを行うこ とにより，すべての剰余金の分配に係る分配可能 限度額の算定方法につき最終の決算期後の分配可 能限度額の増減額をも適宜反映することとした場 合には，計算書類の確定時のみの剰余金分配を特 別扱いすることになお合理性があるかどうかとい う問題もある（(注）参照）。 さらに，会計基準が複雑になるに伴い，商法上の 分配可能限度額の算出方法も複雑化している現状 を踏まえ，その加算・減算についても専門家の関 与が必要ではないかという点も問題となる。 試案では，会計監査人が期末の利益処分案のみな らず，期中における剰余金分配の全般について関 与することの是非についてなお検討することとし ている。 なお，試案第４部・第５・４では，会計監査人の 設置された会社の剰余金の分配方法や利益処分案 の在り方に係る見直しを提案しているが，仮に， そのような取扱いを認めることとした場合には， 会計監査人の設置されたほとんどの会社において， 利益処分案が作成されないこととなるという点に も留意が必要である。 ２ 資本・準備金 資本・準備金の商法上の意義は様々であるが，主と して会社債権者を保護するための制度であると説明 されている。 現行法を前提にしてみると，商法は，株主から拠出 された財産に相当する額を資本・準備金に計上する こととしていること（商法284条ノ２，288条ノ２ 等），当該資本・準備金に相当する額以上の財産が ある場合に限り，株主への分配を可能としているこ と（商法290条等）から，株主は，原則として債権者 保護手続を経て資本等の額を減少しなければ拠出し た財産を取り戻すことができない仕組みとなってい る。すなわち，事業損失や保有資産の価値の減少等 により会社財産が減少した場合には，その損失を埋 めるだけの利益を上げて，資本等の額を超える純資 産額がなければ，債権者保護手続を経て債権者の承 諾を得ない限り，債権者に先んじて株主に金銭等の 分配をすることはできないこととされているのであ る。したがって，その面では，現に会社が保有する 財産の価額にかかわらず，資本等の額が大きい方が 株主への分配可能性は減少するという点において債 権者の保護に厚いということになる。 他方，会社債権者にとっては，現に会社が保有する 財産のみが責任財産となる。しかし，現行の資本制 度は，会社に資本等の額に相当する財産を維持する ことを義務付けるものではない（試案第４部・第 ２・１の補足説明参照）。したがって，資本等の額 は過去に株主から拠出された財産の価額に相当する ものとされる額が，現に会社に存する財産とは関係 なく，資本の部に計数として計上されるものである。 このため，会社債権者保護のために責任財産を維持 するという観点からの資本等の機能は，前述した剰 余金分配規制以外の場面で機能することはほとんど 考えられない。 このように考えると，資本等の額は，現に有する 会社財産の額にかかわらず，その額が大きい方が株 主に剰余金の分配を行いにくいという点から債権者 の保護に厚く，その減少手続は，債権者に先んじて 株主への分配可能な財産を作出するという点におい - 71 - て，債権者との利害調整が必要となる手続であると 捉えることができる。 試案では，我が国の会社法制における資本等の機 能について，前述のように剰余金分配規制における 会社債権者と株主との利害の調整のためのものと解 した上で，最低資本金制度（試案第４部・第２・１ (2)及び(3)参照），現物出資・財産引受け（試案第４ 部・第２・６(1)③及び(2)参照），取締役の責任（試 案第４部・第４・７(2)③及び(3)①参照），剰余金の 分配に関する規制（試案第４部・第５・１(1)，(3)及 び(4)参照）等資本制度に関連する他の部分について も，その在り方を見直すこととしている。 (1) 資本の組入れ基準 現行法は，新株等の発行の際の資本の組入れ及び 資本準備金の積立て額については，発行価額を基 準として規律している（商法284条ノ２第２項， 288条ノ２第１項１号）。 他方，新株等の発行に際して現に払い込まれる額 については，発行価額とは別に引受価額に関する 規定（商法175条３項３号）が設けられており，規 定上，発行価額とは異なり得ることが前提とされ ている。 前述したとおり，資本等の金額は，会社に現に払 い込まれる額を基準に算定すべきであり，株式の 募集の際の基準となる発行価額を基準とすること には，必ずしも合理性がない。 試案では，端的に「払込金額」を基準とすること としている。 なお，これに併せて，発行価額（有利発行等の判 断基準となり得るものと考えられる）と引受価額， 払込金額等の文言の整理も行うこととする。 (2) 欠損てん補のための資本減少の決議要件 現行法では，資本の減少については，すべて株主 総会の特別決議が要求されている（商法375条１ 項）。 特別決議を要求している意義については，資本減 少に併せて株式併合や株式の消却を行い，発行済 株式数を減少させることが多いため，既存株主の 利益の保護を図る意義があったものと考えること ができる。しかし，平成13年の第79号改正により 額面株式制度が廃止されたことから，資本減少に 際して株式数を減少させる必要性はなくなった。 また，既に株式併合は資本減少とは独立した制度 として規律されており，さらに，試案では，株式 の消却についても資本減少とは独立した制度とし て整理することとしている（試案第４部・第３・ ６参照）。このため，発行済株式数の減少に伴う 既存株主の利益の保護という点は，資本減少に対 する株主の関与を検討する上で必ずしも重要では ないといえる。 また，平成13年の第79号改正により，資本減少 差益が分配可能限度額に加算されることになった ことを踏まえると，前述したとおり，資本の減少 は，会社にとって分配可能限度額を増加させるた めの手続として整理することができ，債権者との 関係は格別，株主にとっては処分可能な会社財産 が増加することとなり，株主にとってはむしろ有 益な行為とも捉えることができる。 以上のことを踏まえれば，資本減少に際して株主 総会の特別決議を要求することについて合理性が あるかどうか自体が問題となる。 他方，資本減少には，会社の一部清算的な意味が あるという指摘もある。そして，このような一部 清算的な実質を有する資本減少を区別するため， 資本減少の際に金銭等の払戻しを行うかどうかで 区別し，手続の軽重を考えるべきであるという見 解もあるが，試案では，資本減少に伴う払戻しに ついては，試案第４部・第５・１(1)の補足説明で 述べたとおり，資本減少とは独立した会社財産の 払戻し行為として整理することとしていることか ら，資本減少に際して会社財産を払い戻すかどう かという点は，時期の違い，すなわち資本減少の 際に同時に行うのか，その後の剰余金分配手続で 行われるのかの違いでしかなく，上記のような考 え方に基づく区別は直ちには妥当しないことにな る。 試案では，新たに分配可能限度額を生じさせない ような資本減少の場合，すなわち減少額の全部を 欠損のてん補に充てる場合には，株主の処分可能 な会社財産を回復するという側面（分配可能な財 産が生じやすくなるという側面）を有する一方， 一部清算的な側面は少ないという考え方に基づき， そのような場合に限り，手続を緩和し，普通決議 で足りるものとする方向で検討することとしてい る。 また，会社債権者との関係でも，欠損状態，すな わち資本に相当する財産が会社に存在せず，資本 の額が大きく表示されているような状態になって いるにもかかわらず，資本の額を減少する行為を 行いにくくする規制を維持する必要性は乏しいと いうことも，手続の緩和を検討する理由として挙 げることができる。 なお，試案では，手続の緩和を検討する場合を定 時総会による決議の場合に限定しているが，これ は，手続の緩和が認められ得るのは欠損額以下の 資本を減少する場合に限られるため，その欠損額 - 72 - を可能な限り正確に把握し得る計算書類の確定時 に限定しようとするものである。 ちなみに，欠損てん補という行為自体は，資本減 少差益がその他資本剰余金に計上される現行法に おいては，あえて行う必要のない行為である（す なわち，欠損のてん補に充てるかどうかにかかわ らず，資本減少差益は分配可能限度額に含まれる のであるから，事実上，欠損をてん補することに なる。）。したがって，現行法において，いわゆ る「欠損てん補」が法的に意味があるとすれば， 現在法定準備金について認められている債権者保 護手続を不要とする特例と前述したような手続の 特例が認められるという点のみである。そこで， （注）では，正確な欠損額が把握できない期中に おいて，このような手続の特例を認める必要があ るかどうか（法定準備金については，定時総会に よる決議の場合のみ認められている。）について， なお検討することとしている。 (3) 利益準備金 平成13年の第79号改正により，法定準備金の取 崩し順序に関する規制が撤廃されるとともに，利 益準備金の積立基準も資本準備金と合算して算定 されることになったため，利益準備金はその積み 立てるべき機会の点を除けば，資本準備金とその 商法上の取扱いにつき異なるところがなくなって いる（商法288条）。 試案では，利益準備金と資本準備金との科目の区 別を廃止し，端的に準備金制度として一本化する ものとしている。 (4) 準備金の積立て 現行法では，資本準備金及び利益準備金について， これを過剰に積み立てた場合には株主の処分可能 な財産を減少させることにより株主を害するとの 観点から，法律に限定列挙したもの以外の積立て を認めていない（商法288条，288条ノ２）。 しかし，現行法の下でも，不公正発行の場合の追 加払込金額（商法280条ノ11）等，商法288条ノ２ 第１項各号に列挙したもの以外についても，資本 準備金に計上すべきであると解されているものが ある。 また，今後の会計基準の動向に適宜対応していく ためには，平成14年の改正により省令において規 定されることとなった財産評価規定（商法285条参 照）のみならず，準備金の積立金額についても， その規律を省令に委任し，迅速な対応を行えるよ う手当てをしておくことが望ましいといえる。 試案では，準備金の積立金額の一部を省令に委任 することとしている。 (5) 法定準備金の減少額の上限規制 平成13年の第79号改正により導入された法定準 備金の減少手続については，減少に際して，資本 の額の４分の１を超える額に相当する部分しか減 少することができない旨の規制がされている（商 法289条２項）。 これは，法定準備金が資本の欠損を生じさせない ための予防的な計数であるとの観点から，その取 崩しを制限したものと考えられている。 しかし，上記の規制があるため，法定準備金の減 少に際しては，減少後，資本の４分の１以上に相 当する額の法定準備金を残さなければならず，そ れを超えて取り崩したい場合には，法定準備金を 維持して，先に資本を減少させなければならない という規制となっている。換言すれば，法定準備 金の減少に際しては，資本の額は法定準備金の額 の４倍を上回ってはいけないという資本の額の上 限規制となっているのである。 また，資本と法定準備金との差異は，会社債権者 との関係では欠損のてん補に充てる際に債権者保 護手続を要するかどうかという点にある。そして， 事業損失等で会社財産が減少し，欠損が生じた際 には，債権者に断りなく法定準備金を取り崩すこ とが認められており，利益を上げなくとも株主へ の剰余金の分配可能性を回復することができるこ とを考えると，法定準備金は会社に欠損が生じて いる場合には剰余金と同様の性質を有しているも のといえる。すなわち，会社債権者にとっては， 法定準備金は，会社債権者の関与なく剰余金と同 様に取り崩される可能性があるものであるのに対 し，資本は会社債権者の同意なく，取り崩すこと は認められていないということである。 したがって，仮に，債権者保護手続をとって分配 可能な剰余金を増加させる場合であっても，法定 準備金が計上されている限り，資本ではなく法定 準備金から先に減少させた方が，債権者保護に厚 いということは明らかである。 部会においては，資本制度の重要性にかんがみて， 法定準備金の減少を制限すべきであるという意見 も出された。しかし，前述のとおり資本を保護す るための予防的な計数である法定準備金の減少を 制限して，保護されるべき資本を先に減少させな ければならないという規制を維持することは，資 本制度による債権者保護の考え方に沿うものであ るとはいい難いと思われるため，試案では，この 規制を廃止する方向で検討することとしている。 (6) 自己株式の処分差益の計算上の取扱い 現行法では，新株発行，合併その他の組織再編行 - 73 - 為によって純資産額が増加した場合，すなわち株 主からの払込み又はこれと同視し得る行為により 会社の資産が増加した場合における相手勘定は， 資本又は資本準備金として計上し，その増加分に 相当する資産は，債権者保護手続を経なければ， 株主に払い戻すことができないものとすることを 原則としている（商法284条ノ２，288条ノ２等）。 そして，自己株式の処分差益（処分価額から取得 価額を控除した額）が生じた場合も，株主からの 払込みと同視し得る行為が行われたと考え，資本 又は資本準備金に計上した場合と同様の取扱いを すべきであるという指摘がある。 しかし，平成13年の第79号改正前においては， 自己株式は会社の資産であったため，これを処分 した場合における売却益の会計上の処理は，他の 資産を売却等した場合と同様，利益として計上し ていた。そして，平成13年の第79号改正後に会計 上の取扱いが変更された後も，自己株式の処分差 益については，利益剰余金か資本剰余金かの差異 はあるものの，債権者保護手続を経ないで払い戻 すことができるものとしての取扱いには変わりが なく，資本又は法定準備金に計上した場合と同様 の取扱いはされていない。 また，自己株式に係る会計処理の変更（「自己株 式及び法定準備金の取崩等に関する会計基準適用 指針（その２）」・企業会計基準適用指針第５ 号）により，合併に際して存続会社が有する消滅 会社の株式につき存続会社の株式を割り当てる場 合には，存続会社が自己株式を無償取得したもの として取り扱うこととされており，処分差益の額 自体も無視できない大きさになる状況も生じてい る。ただし，この点については，試案第４部・第 ３・３の補足説明を参照されたい。 試案では，上記のような考え方及び状況を踏まえ て現在の制度を見直すかどうかについて，なお検 討することとしている。 具体的な見直しの在り方については，（注１）に あるとおり，自己株式の処分差益につき，資本準 備金と同様の取扱いとするものとすることが考え られるが，（注１）の②では，自己株式の処分差 損が生じた場合について特別の取扱いを認め，現 行制度との連続性も部分的に維持するものとして いる。 他方，上記のような考え方については，次のよう な点も指摘されている。 まず，自己株式を消却した後に，同数の新株を発 行すれば，処分差益のみならず，処分価額全体に ついて資本又は法定準備金に計上されることにな る。自己株式の法的性質をどのように考えるかも 問題となるが，本来，株主からの払込みという観 点からは，処分価額全体を問題とすべきであって， 処分差益のみを特別に取り扱うという考え方は徹 底を欠くのではないかという指摘である。 また，逆に，自己株式の売却により新たに会社の 財産が増加することになるが、この場合において， その全額について債権者保護手続を経なければ払 戻しをすることができないとすること自体の合理 性に疑問があるという指摘もある。すなわち，新 たに財産が増加した部分についての債権者の利害 を考えると，現に存する債権者との関係では，単 に純資産額が増加して会社の責任財産が増加する わけであるから，その増加分を株主が処分するこ とができることとしても，債権者の地位が従前よ りも不利になるわけではない。また、将来の債権 者との関係では，債権を有することとなる時点で 計上されている資本又は資本準備金の額及びその 際に有する会社財産が問題なのであるから，過去 にどのような方法で資本等の額が計上されてきた かには特段の利害を有するわけではない。このよ うに債権者との関係では特段の問題が生ずるわけ ではなく，株主からみれば債権者保護手続なしに 処分可能な財源が増加することを考えると，処分 差益を含む処分価額全体につき，資本又は資本準 備金に計上した場合と同等の取扱いをしないこと にも十分な合理性があるという指摘である。 部会においても，以上のような種々の考え方があ ることから，現在の取扱いを変更する必要性があ るかどうかについて慎重に検討すべきであるとい う意見が出されているところである。 （注２）は，新株発行手続との平仄をとるという 観点から部会で出された意見を掲げるものである。 ３ 組織再編行為の際の資本の部に係る計算関係 試案第４部・第５・３においては，組織再編行為の 際の資本の部に係る計算関係についての見直しを掲 げている。 わが国においては，これまで合併，分割その他の組 織再編行為に際しての明確な会計基準が存在せず， 現行法の規定上は，資本増加限度額（商法413条ノ２ 等），剰余金の承継（商法288条ノ２第２項から第５ 項まで）のほか，のれんの計上（商法施行規則33 条）等について部分的に規定するにとどまっており， 商法の他の場面における考え方や税法等との関係を 踏まえて適宜処理されていたところである。 ところで，現在，国際会計基準等の海外における企 業結合全般に適用される会計基準の整備状況をも踏 - 74 - まえ，わが国においても，企業結合に係る会計基準 の設定に関する動きがみられる。（「企業結合に係 る会計基準の設定に関する意見書」平成15年10月31 日・企業会計審議会）そして，この中では，企業結 合の経済的実態に応じてパーチェス法（被結合企業 から受け入れる資産・負債の取得原価を，対価とし て交付する現金及び株式等の公正価値とする方法） と持分プーリング法（すべての結合当事企業の資産， 負債及び資本を，それぞれの適切な帳簿価額で引継 ぐ方法）のいずれかの方法を採用して処理をするこ とが検討されており，わが国において従来から行わ れていた，消滅会社から引き継いだ資産を時価以下 の範囲で任意に評価替えするというような取扱いの 余地はないものとなっている。 試案では，前述した商法中の組織再編行為に関する 計算関係規定が，このような会計基準の設定及びそ の会計基準を採用した場合における会計処理の障害 とならないよう適切な見直しを行うこととしている。 また，併せて従来から解釈上問題となっている帳簿 上債務超過となっている会社との株式交換・合併等 の場合の処理（下記・試案第４部・第５・３(1)の補 足説明参照），消滅会社等から承継することができ る留保利益の内容及び範囲（同３(3)の補足説明参 照），合併差損や差額のれんの取扱い（同３(4)の補 足説明参照），並びに対価柔軟化等を踏まえた適切 な規定の整備（同３(2)の補足説明参照）についても 見直しを行うこととしている。 (1) 株式交換・株式移転の場合 現行法では，株式交換等に際して完全親会社とな る会社の資本増加限度額につき，完全子会社とな る会社に「現存スル純資産額」を限度とする旨が 規定されている（商法357条，367条）。 しかし，この規定には，次のような問題がある。 第一に，親会社の資本増加額は，新株発行，合 併・分割の場合と比較しても明らかなように，本 来当該親会社自身が取得する財産に基づき決定さ れるべきものであるのに対し，株式交換等の場合 には，子会社の財産が基準とされており，他の商 法上の規律と著しい違いがある。 第二に，「現存スル純資産額」が子会社の簿価純 資産額を指すのか，評価替後の時価純資産額を指 すのかという点が明確ではない。仮に，簿価純資 産額を指すこととした場合には，会社の計算書類 上の簿価と時価との間には通常差異があるから， このような差異をどのように調整すべきかという 問題が生じるし，完全子会社となる会社が帳簿上 債務超過となっている場合には処理ができないと いう問題がある。また，時価純資産額を指すこと とした場合には，どの範囲で時価評価をすべきで あるのかが明らかではなく，合併等と同様の取扱 いが可能なのか，時価評価は実物資産の評価替え にとどまり超過収益力を反映した企業価値（のれ ん相当額をも含めた価値）を把握することは認め られないのかという問題が生ずる。 第三に，前述した会計基準の動向を踏まえると， 完全親会社においてパーチェス法を採用した場合 には，原則として、取得する資産（この場合には， 完全子会社となる会社の株式となる。）を完全親 会社となる会社が支払う対価の公正価値で評価す ることとなるため，資本増加に関する評価の方法 が現行法の条文の文言とはかけ離れた状況が生ず る。 以上のような状況を踏まえて，試案では，株式交 換・株式移転の場合における完全親会社となる会 社の資本増加限度額の計算については，完全親会 社となる会社が取得する完全子会社となる会社の 株式の価額を基準とすることとし，その株式の価 額の評価の方法については，前述したパーチェス 法又は持分プーリング法といった会計基準に委ね ることとしている。 なお，合併，分割については，いずれも存続会社， 承継会社の取得する資産及び負債等を基準として， 資本増加限度額を算定することとなるため，当該 資産及び負債等の評価の方法を，前述したパーチ ェス法又は持分プーリング法といった会計基準に 委ねることができるものと考えられる。 (2) 資本増加限度額の算定の際の控除額 組織再編行為の際の資本増加限度額については， 現在，すべて商法上に規定が設けられている（商 法413条ノ２等）。 しかし，試案第４部・第７・１に掲げるとおり， 組織再編行為の対価を柔軟化した場合における当 該対価の簿価相当額及び増加純資産額の相手勘定 の取扱い，企業結合に係る会計基準で示されてい る持分プーリング法を採用する場合において株式 等評価差額金等を引き継ぐ場合の取扱い，及び 「負ののれん」（被取得企業等の取得原価が取得 した資産及び引受けた負債に配分された純額に不 足する額）の取扱い等を考える場合，現行の規定 を維持することとした場合には，この規定が適切 な会計処理を行う際の障害となる事態が生じ得る。 試案では，会計基準の設定等をも踏まえた適切な 会計処理を可能とするため，資本増加限度額に関 する規定の一部を省令に委任することとしている。 (3) 組織再編行為の際の剰余金の計上 商法288条ノ２第２項から第５項までの規定では， - 75 - 合併又は人的分割の場合に限り，消滅会社又は分 割会社の留保利益相当額について，存続会社又は 承継会社において資本準備金とすることを要しな い旨が定められており，当該資本準備金としなか った額を，債権者保護手続を経ないで処分するこ とが可能な剰余金とすることが認められている。 しかし，この規定については，「留保利益」の範 囲が明確には規定されていないため，どの時点に おけるどの範囲での引継ぎが認められるかが明ら かではないという指摘がある。 企業結合に係る会計基準との関係を考えると，持 分プーリング法を前提とする場合には，消滅会社 の資産の含み益及び当期首から合併時点までに上 げた利益は，存続会社においても消滅会社と同等 の条件で配当可能となるよう引き継がれるのが望 ましいと考えられるが，期首の時点における消滅 会社の資本の部を含む簿価を引き継ぐということ について，例えば，消滅会社側で資本の欠損が生 じている場合又は債務超過であるような場合等に おいても現行規定の下で会計処理が可能かどうか という問題がある。また，パーチェス法を前提と する場合には，消滅会社の当期首から合併時点ま でに上げた利益や資産の含み益は，存続会社が取 得する純資産額に反映され，増加純資産額の相手 勘定が原則として資本又は資本準備金となること を考えると，留保利益の引継ぎという考え方を維 持する限り，消滅会社で潜在的に配当可能であっ たものも含めてすべて存続会社側においても配当 可能とするということは原則として不可能となる という問題も生じる。上記の企業結合に係る会計 基準においては，国際会計基準の動向をも踏まえ れば，独立企業間の企業結合についてはパーチェ ス法を適用することとなる場合が多いと考えられ ることから，これに併せた見直しが必要となる。 さらに，現行法では，留保利益の引継ぎは，合併 及び人的分割の場合に限り認められているが，株 式交換及び株式移転の場合であっても，完全子会 社となる会社の株主を完全親会社が引き継ぐ場合 には，合併等の場合と同様に完全子会社となる会 社の剰余金を承継する必要性が認められる。 以上のことを踏まえて，試案の①では，合併・分 割の場合における剰余金の計上の方法について現 在の剰余金の引継ぎという考え方を改めることと している。具体的には，合併及び分割の場合には 存続会社，承継会社等において，債権者保護手続 がとられることから，合併等に際して存続会社又 は承継会社において増加すべき資本又は準備金を 合併等と同時に減少する，すなわち増加すべきも のとする資本又は準備金の増加をせずに，処分可 能な剰余金に計上することを認めるものとしてい る。組織再編行為の際に債権者保護手続がとられ るという点では，物的分割についても同様である ので，併せてこれを認めることとしている。 したがって，資本の部を簿価で承継することとし た場合には，承継すべき剰余金の額に相当する額 を準備金としない旨の手続をとらなければならな いことになるが，手続は一体のものとして行われ るので，要件が加重されることにはならない。 試案の②では，①と同様の考え方に基づき，株式 交換及び株式移転の場合においても，債権者保護 手続をとることを条件に剰余金の計上を認めるこ ととしている。 試案の③では，簡易組織再編行為の要件に合致す る場合において，①及び②のような剰余金の計上 をしようとするときには，当該剰余金の計上は資 本又は準備金の減少と類似した性質は有するもの の，処分可能な剰余金が増加するという株主の利 益に資するものであるから，そのためだけに株主 総会の決議を要するものとはせず，剰余金の計上 を認めることとしている。 部会においては，試案の③につき，資本等の減少 に類似する重要な事項であることから常に株主総 会の決議を要するものとすべきであるという意見 が出された。そのため，（注）において，③の取 扱いを認めない場合には，現行の留保利益の引継 ぎという制度を簡易合併・簡易分割の場合に限り 実質的に存続させる旨を掲げている。ただし，簡 易組織再編行為の場合には，パーチェス法を採用 することが多いものと考えられ，前述したとおり 引き継げる剰余金の範囲がおのずと限定されるこ とから，試案の③のような取扱いを認めない場合 には，株主総会の承認を得れば分配可能利益を確 保することができるが，株主総会の決議を経ない と分配可能利益を十分に確保することができない こととなる。 (4) いわゆる「合併差損」等が生ずる場合の取扱い 現行法は，例えば，商法413条ノ２の規定の在り 方等，合併等に際して，存続会社等において差損 が生ずる場合（(注）参照）を想定した規定を設け ていない。 これは，いわゆる「資本充実の原則」の帰結であ ると説明されるものであるが，このような制限が 課せられているために，任意の資産を適宜評価替 えすることにより差損が生じないようにしたり， 資産・負債を簿価で引き継ぐべき場合においても 差損を埋めるために実体のない「のれん」を計上 - 76 - すること等が実務上行われているといわれている。 しかし，このような恣意的な会計処理が合理的で あるとは考えられず，また，企業結合に係る会計 基準における持分プーリング法による場合には， 資産等については，適正な帳簿価額で引き継ぐこ とが求められ，任意にその評価替えを行うことは 認められないし，のれんを計上することも許され ないことになる。 また，合併対価の簿価によって生ずる差損 （(注）ロ参照）については，現行法においても， 代用自己株式を利用した場合に既に生じている問 題であるが，合併対価を柔軟化すれば，より一般 的な対処が必要になる。 試案の①では，「合併差損」が生ずる場合を制度 上認めた上で，組織再編行為等の際の備置書面等 において所要の開示をすることを義務付けること としている。 また，試案の②では，存続会社等において差損が 生ずる場合には，その結果，資本の部の計数を減 少する必要があるため，資本又は準備金の減少が 行われる場合のほか，剰余金が減少するに留まる 場合も，利益処分に準じて，当該組織再編行為が 簡易手続の要件に該当する場合も含め，常に株主 総会の決議を要するものとすることとしている。 部会においては，「差損」が僅少である場合には 株主総会の決議を要するものとする必要はないの ではないかという意見が出されたため，（注）で は，その点につきなお検討することとしている。 ４ 分配機会及び決定機関の特例並びに役員賞与等 現行法では，会計監査人を設置した会社については， 貸借対照表，損益計算書につき会計監査人及び監査 役の適法意見を条件に株主総会の承認を要しないも のとされており（商法特例法16条），そのうち，特 に委員会等設置会社については，利益処分案・損失 処理案についても，会計監査人及び監査委員会の適 法意見を条件に株主総会の承認を要しないものとさ れている（商法特例法21条の31）。これは，委員会 等設置会社とその他の会社の機関設計の差異に基づ くものであると説明されているが，このような取扱 いの差異については，監査役会設置会社及び委員会 等設置会社は，会社法上いずれも選択可能な機関設 計の類型であり，両者間には機関設計の差異はある ものの，その差異は両者間の優劣の関係を生じさせ るものではないのであるから，機関設計の差異に着 目して手続や責任に差異を設けるべきではないとい う指摘がされている。平成14年の改正に係る国会審 議の際の附帯決議については，試案第４部・第４・ ７の補足説明を参照されたい。 また，試案第４部・第５・１の補足説明で述べたと おり，市場取引等による自己株式の買受け，すなわ ち特定の株主への払戻しが期中いつでも取締役会決 議限りで行うことを認める現行法を前提にすれば， 株主にその持株数に応じて分配する行為の回数を年 ２回（利益配当及び中間配当）に限定する合理性は 少ない。 試案では，こうした事情を踏まえて，委員会等設置 会社，監査役会設置会社の別を問わず，一定の範囲 の会社において，株主に対する会社財産の払戻しの 機会と手続に関する特例を設けるとともに，このよ うな会社における利益処分案及び損失処理案の取扱 いを整理することとしている。 (1) 分配機会及び決定機関の特例に関する定款の定 め 試案の(1)は，取締役の任期が１年であって会計 監査人を設置している株式会社は，定款をもって， 前期の計算書類に会計監査人の適法意見が付され ている場合には，当該計算書類の確定後，当期の 計算書類が確定するまでの間，取締役会の決議を もって，いつでも，①株主に対する剰余金の分配 及び②資本の部の計数の変動を決定をすることが できる旨を定めることができるものとしている。 ①は，前述したとおり，株主にその株式数に応じ て金銭等の分配をする行為について，その回数を 制限する合理的な理由は存しないため，これを認 めるものである。 ②は，利益処分案・損失処理案を株主総会の必須 の承認事項としないこととするため（下記(2)①参 照），現行の利益処分案・損失処理案により処分 されるもののうち資本の部の計数の変動に関する ものは取締役会決議で行うことができることとす るものである。 また，(1)のような定款の定めをすることができ る会社の要件は，次のような考え方に基づくもの である。 第一に，取締役の任期を１年としたのは，仮に， 現在の利益処分案・損失処理案で決定されるもの を取締役会限りで決定することができることとな れば，下記(2)①にあるとおり，株主提案権が行使 されない限り，会社提案として利益処分案等を株 主総会の議題にする必要がなくなる場合があり， 特に，下記(3)ａ案からｃ案までのいずれかを採用 する場合には，剰余金の処分に関する取締役会の 裁量は極めて大きくなるため，株主による取締役 の選解任を通じた権限行使を充実させる必要があ ると考えられるためである。 - 77 - 第二に，会計監査人の適法意見を条件としたのは， 剰余金の処分が期中随時行われるためには，分配 可能限度額の算出の基礎となる貸借対照表等が適 切に作成されていることが必要であると考えられ るためである。 （注１）では，取締役の任期が１年でない場合や 試案の(1)のような定款の定めがない場合の中間配 当等の取扱いについてなお検討することとしてい る。自己株式の取得との平仄を考えれば，機関設 計のいかんを問わず，中間配当等，期中に株主に その株式数に応じて分配する行為の回数を年１回 に限定する合理性は乏しいこと，会計監査人の適 法意見があり，分配可能限度額の範囲内で金銭等 を分配するのであれば，債権者を害することもな く，株主にとっては利益となること等にかんがみ て，試案の(1)①の点に関して，より柔軟に認める 余地がないかどうか等についても検討する必要が あるものと考えられる。 （注２）では，会計監査人を設置する場合の機関 設計が見直された場合に，金銭等の分配の決定権 限等をどのように取り扱うかについてなお検討す ることとしている。基本的に，貸借対照表等の確 定権限との平仄を考えて，制度設計をする必要が あるものと考えられる。 (2) (1)の定款の定めがある会社の定時総会 (1)の定款の定めがある会社の定時総会は，取締 役を選任し，計算書類等の報告をする総会となる （(前注）参照）。 ① 利益処分案・損失処理案 利益処分案・損失処理案に記載すべき事項は， 後述する役員賞与を除けば，ほとんどの場合， (1)①及び②に掲げる事項となることから，その 作成を省略することができるものとしている。 なお，(1)の定款の定めがある会社の利益処分 案の記載事項としては，利益の資本組入れ，(1) ①の「株主に対する剰余金の分配」以外の分配が 考えられるが，このうち，後者についてはそもそ もこのような分配を利益処分として行い得るもの としておくかどうかについても検討することとし ている。 ② 定時総会における情報開示 イ 剰余金変動計算書 期中の分配，資本の部の変動を認めることと すると，貸借対照表，損益計算書だけでは，会 社の計算書類上の数値の連続性を把握すること が困難となる。試案では，(1)の定款の定めを した会社においては，剰余金変動計算書を作成 し，定時総会の招集通知に添付して，株主に送 付しなければならないものとしている。なお， 計算書類上の数値の連続性という観点からは， 剰余金の変動のみならず，資本・準備金等の変 動も含めた「株主持分変動計算書」を作成する ことも考えられる。 ロ 剰余金処分に関する理由 (1)の定款の定めをした会社においては，剰 余金の処分に係る取締役会の裁量が増大するこ とから，現在の委員会等設置会社と同様（商法 特例法21条の31第１項），営業報告書には， 剰余金処分の理由その他法務省令に定める事項 を記載するものとしている。 (3) 株主からの配当議題提案権 (1)の定款の定めがある会社においては，利益処 分案・損失処理案に記載すべき事項がない場合に 限り，その作成を省略し，株主総会決議による承 認を受けなくてもよいこととなるにとどまり，利 益処分案・損失処理案の承認が本来的に株主総会 の権限であることには変わりがない。したがって， 試案の(3)に記載している取扱いを認めない場合に は，各株主は，利益処分案等に関する株主提案権 を行使することは妨げられないことになる（試案 のｄ案参照）。 しかし，上記(1)及び(2)に述べた手続は，剰余金 処分が本来，高度な経営判断事項に属することに かんがみて，その権限を取締役会に委譲すること を企図するものであるから，利益処分案等に対す る株主の関与をどの程度認めるかが問題となる。 この点について，現在の委員会等設置会社におい ては，利益処分案等に係る商法特例法21条の26第 １項の取締役会の決議があった場合には，株主総 会の決議があったものとみなされていること（商 法特例法21条の31第１項）から，株主が利益処分 案等に関与することが認められておらず，関与し ようとする場合には委員会等設置会社という機関 設計の選択自体をやめなければならないのか（試 案のａ案的な考え方），前記取締役会の決議を商 法230条ノ10の規定により，定款の定めをもって株 主総会の決議とすること（この場合には，商法特 例法21条の31第１項は，株主総会の決議があった 場合には株主総会の決議があったこととみなされ るということになる。）により，株主が利益処分 案に関与することも認められるのか（試案のｂ案 的な考え方）は，明らかではない。 試案の(3)においては，(1)の定款の定めがある会 社における株主からの利益処分案等に関する株主 提案権（以下「配当議題提案権」という。）につ いて，ａ案からｄ案までの取扱いを提案している。 - 78 - ａ案は，(1)の定款の定めをした場合には，株主 は配当議題提案権を有しないものとし，仮に，株 主が配当議題提案権を行使しようとする場合には， (1)の定款の定め自体を削除する提案を行った上で， 提案権を行使すべきこととするものである。 ｂ案は，期中の分配権限等を授権する(1)の定款 の定めとは別に，株主による利益処分案に関する 関与の在り方を定款で定めることを認め，定款で 株主は配当議題提案権を有しない旨を定めること ができるものとするものである。したがって，ｂ 案によれば，期中分配を受けられる状態は維持し たまま，定款の定めによっては，株主の利益処分 への関与も可能となる。 ｃ案は，期中の分配権限等を授権する(1)の定款 の定めとは別に，株主による利益処分案に関する 関与の在り方を定款で定めることを認める点では ｂ案と同様であるが，定款でも株主の配当議題提 案権を完全に奪うことはできないものとし，提案 権の行使要件を引き上げることのみを認めるもの である。ｃ案を採用する場合には，現在の委員会 等設置会社においても同様の措置を講ずることに なる。 なお，委員会等設置会社以外の会社がｂ案又はｃ 案の定款の定めをするには，社外取締役の選任等 一定の要件（例えば，社外取締役の数・取締役会 に占める割合等の要件等）をも満たさなければな らないものとすることも考えられる。 ｄ案は，ａ案からｃ案までのいずれの取扱いも認 めず，株主による配当議題提案権の行使は妨げら れないこととするものである。 なお，ａ案からｃ案までのいずれかの案を採用す る場合においても，(1)の定款の定めをした会社に おいて，商法230条ノ10の規定により定款で株主総 会の決議事項とすることにより，株主が剰余金の 分配に関与することは妨げられない。このような 定款の定めがある場合においては，株主は，当該 決議事項につき株主提案権を行使することができ る。 (4) 取締役等に対する財産上の利益の取扱い 現在，多くの会社が，いわゆる「役員賞与」につ いて，報酬決議（商法269条）とは別に，利益処分 により決議をし，支払うこととしているが，この ような処理を認めたまま，利益処分案に係る権限 を取締役会に委譲することは，お手盛りの防止等 の観点から，妥当ではない。 試案では，いわゆる「役員賞与」その他の取締役 等に対して与える財産上の利益については，利益 処分の手続とは切り離し，株主総会の決議により 定めるものとしている。 ところで，役員賞与の会計処理については，委員 会等設置会社においては利益の処分として役員に 対する金銭の分配をすることができない（商法特 例法21条の31第２項）こととされたことから，委 員会等設置会社以外の会社も含めたすべての会社 において，会計上役員賞与を，利益の処分として 処理すべきか，費用として処理すべきかという点 が問題となっている。そして，試案のように，(1) の定款の定めをした会社において，利益処分と役 員賞与との関係を切り離すこととした場合におい ては，これらの会社の役員賞与の会計上の取扱い は，公正な会計慣行に委ねられることになるが， 役員賞与の会計上の処理は，定款の定めや機関設 計とは関係なく定められるべきものであることか ら，その他の会社においても同様に問題となると ころである。したがって，（注）では，その他の 会社における役員賞与と利益処分との関係につい ても，なお検討することとしている。 ５ 開示・監査関係 (1) 附属明細書 有限会社法44条ノ２第２項においては，定款で 各社員に会計帳簿の閲覧請求を認めることとする 場合には，附属明細書の作成を要しない旨が規定 されている。試案では，株式会社と有限会社との 規律の一体化の観点から，株式会社についても， 同様の制度を認めることとしている。 なお，部会においては，附属明細書が作成されず， 附属明細書が債権者の閲覧可能な書類（商法282条 ２項）から除外されることになると，債権者保護 との関係で問題となることはないかという意見も 出された。 (2) 利益処分案・損失処理案 商法281条５項等においては，貸借対照表，損益 計算書等の計算書類の記載事項及び記載方法につ いて法務省令への委任がされているものの，利益 処分案・損失処理案については，そのような委任 規定がなく，法令等において記載方法等を明確に 定めることとはしていない。 しかし，利益処分案等は会社が作成すべき重要な 書類の一つであり，それらにおいて会社が行うこ とができる利益処分・損失処理の内容（平成13年 の第79号改正により，その他資本剰余金の配当が 認められたことにより，内容自体が明確性を欠く という事態が生じている。）を明らかにすること が重要である。 また，試案第４部・第５・４に掲げるような利益 - 79 - 処分案等の取扱いに関する見直しを行うに際して は，利益処分案等の内容が明確化されていること が不可欠であると考えられる。 試案では，利益処分案・損失処理案の記載事項及 び記載方法について，法務省令に委任することと している。 (3) 決算公告 現行法では，株式会社一般について，決算公告が 義務付けられている。 しかし，現実には，極めて多くの会社がこの義務 を遵守しないという実態が指摘されている。この 実態に関して，部会においては，中小会社の信用 は現実に供される担保・保証，取引関係者間での 評判，債権者による実際の会計帳簿等の調査等に より維持されているところであり，情報も少なく， 監査も受けていない数値が掲載されるに過ぎない 決算公告は信用維持に寄与する度合いは少ないと いう現実がある一方，財務内容を広く開示するこ とにより被る事業者の不利益（例えば，利益を計 上していることを理由に取引相手から値下げを要 求される，逆に利益を計上していないことを理由 に現金収支には問題のない会社であっても必要以 上の信用収縮が起こる等）の方が開示するメリッ トよりもはるかに大きいという事情があるという 意見が出された。 また，現在の決算公告は，必ずしも専門家による 監査を受けているものではなく，そのような信用 性についての疑義のある数値を広く公開すること にはかえって問題があるのではないかという指摘 もされている。 さらに，現在の有限会社には決算公告は義務付け られず，債権者に対する閲覧請求を認めることに よって計算書類の開示を行うこととしているとこ ろであり，現行法制も，債権者に対する責任財産 が会社財産に限られる会社類型について，決算公 告を必須のものとして位置づけているわけではな い。 他方，部会においては，債権者に対する責任財産 が会社財産に限られる会社類型においては決算公 告の義務付けが必要であるという意見（ａ案）， 現行制度に準じ，一定の範囲の会社に義務付ける べきであるという意見（ｂ案）などが出された。 ただし，ｂ案については，どのように範囲を限定 するかの問題があり，部会においては，商号，取 締役会の有無，譲渡制限の有無等が例として挙げ られたものの（(注１）参照），例示として挙げた 基準をもって決算公告義務の有無を区別すること に合理的な理由があるかどうかは，なお検討の余 地があるという意見もあったところである。さら に，現行維持又は現行よりも義務付けの範囲を拡 大するという案となっているａ案又はｂ案に対し ては，現行法の下で，決算公告義務を極めて多く の会社が遵守していない前述したような実質的な 理由を踏まえていないものであり，事実上，制度 の形骸化を承認することとなるが，そのような態 度が会社法制の現代化を検討するに際しての態度 として適切かどうかは疑問であるという意見もあ った。 ｃ案又はｄ案は，決算公告を義務付け，その財務 内容に関する情報を法律の規定に基づき広く了知 させることを求めるためには，その情報は専門家 による監査を踏まえたものであるべきであるとい う考え方に基づくものである。ｃ案は，会計監査 人による会計監査を受けたすべての会社に決算公 告を義務付けるものであり，ｄ案は，商法が債権 者保護という観点も含めて専門家の監査を受ける べきであるとする会社については決算公告を義務 付ける一方で，任意に会計監査人を採用する会社 については決算公告を義務付けないとするもので ある。ｄ案は，試案第４部・第４・１１に掲げた ように，会社がその計算書類の適正性を確保する ために商法の規定に基づき会計監査人の監査を受 けることを積極的に認めるという観点から，前述 したような決算公告をすることにより被る不利益 について一定の配慮をするものである。 なお，（注２）では，ｃ案又はｄ案を採用する場 合には，虚偽公告，計算書類の虚偽記載等を行っ た場合における罰則の強化（現在は，過料であ る）をも併せて検討することについて意見を照会 することとしている。 ｅ案は，前述のとおり，現実には，決算公告の義 務が遵守されず，また，実際の取引上はそれほど 重要なものとして位置付けられていないこと等に かんがみ，各会社が任意に決算公告することは妨 げないものの，法律上の義務付けは行わないとす るものである。ｅ案については，任意の決算公告 の法的位置付けについてなお検討する必要がある。 （注４）では，有価証券報告書提出会社であって， 一定の方法で情報を公開している会社については， 決算公告で開示されるよりも詳細な情報が提供さ れていることにかんがみて，商法上の決算公告義 務を課さないものとするかどうかについて，なお 検討することとしている。 - 80 - 第６ 社債・新株予約権関係 １ 有限会社の社債・新株予約権・新株予約権付社債 現行法では，有限会社は，非公開的な性格から， 社債を発行することができないものと解されている （有限会社法59条４項，60条１項ただし書，63条ノ ３第３項，63条ノ７第４項，64条１項ただし書参 照）。また，有限会社には，新株予約権・新株予約 権付社債に相当する制度も置かれていない。 しかし，社債については，従来より，有限会社が 非公開的な性格を有することと社債の発行ができな いこととは論理必然の関係にはないという指摘があ ったところである。また，新株予約権・新株予約権 付社債に相当する制度についても，有限会社の定款 記載事項から「資本ノ総額」を削除すること（試案 第４部・第２・４(3)①参照）（これにより，新株予 約権に相当するものの行使に伴う増資につき社員総 会の決議を必ずしも要しないこととなる）等の所要 の規定の整備を行うこととすれば，これを有限会社 に導入しないものとすべき理由は特にはないものと 考えられる。 試案では，有限会社における資金調達の円滑化を 図る見地から，有限会社について，社債の発行，新 株予約権・新株予約権付社債に相当するものの発行 を許容することとしている。そして，その場合にお けるこれらの発行手続については，取締役会が設置 されない譲渡制限株式会社における発行手続と同様 のものとすることとしている（試案第４部・第３・ 12(1)(2)の補足説明参照）。 （注）では，有限会社及び取締役会が設置されな い譲渡制限株式会社における社債の発行については， 有限会社における多額の借財と同様，取締役がその 決定を行うことができるものとしている（有限会社 法26条参照）。 ２ 社債総則に関する規定の整理 (1) 社債の発行事項の決定 現行法では，株式会社が社債の発行をするには， 取締役会の決議を要することとされているが（商 法296条），その決議を要する事項については，新 株発行等の場合と異なり，法定されていない（商 法280条ノ２第１項等参照）。 そのため，いかなる事項につき取締役会において 決議をすることを要するか，ある事項について取 締役会の決議を要するとして，どの程度まで具体 的に取締役会が定めることを要し，どの程度まで 代表取締役の決定に委ねることができるかが不明 確であるという指摘がなされているところである （なお，商法301条２項各号参照）。 試案では，①償還の金額，利率，社債の発行価額 についてはその具体的な額等の決定を取締役会の 決議により行うことを要することを原則としつつ， 償還の金額及び利率の上限，社債の発行価額の下 限を取締役会の決議において定めた場合には，償 還の金額及び利率，社債の発行価額の具体的な額 等の決定を代表取締役に委任することができるこ ととしている。また，②社債を発行することがで きる期間を取締役会の決議において定めた場合に は，個々の発行時期の決定を代表取締役に委任す ることができることとしている。このような取扱 いを認めることにより，いわゆるシリーズ発行 （取締役会決議で発行する社債の総額等を定め， 具体的な発行は複数回に分けて代表取締役が決定 する社債の発行方法）ができることが明確化され ることとなる。なお，その他の取締役会の決議事 項及び代表取締役への委任の許否についても，そ の明確化を図る方向で検討することを要する。 （注１）では，いわゆる売出発行（長期信用銀行 法11条２項参照）については，会社法（仮称）上 特に手当てをしないものとしている。これは，か ねてより，長期信用銀行以外の株式会社において も，いわゆる売出発行の方法による社債の発行を 認めるべきであるという指摘があったところ，(1) の取扱い，打切発行の原則化（(注２）参照）及び 社債申込証制度の合理化（試案第４部・第３・１ ２(3)（注２）参照）等を行うこととすれば，会社 法（仮称）上特に規定を設けるまでもなく，いわ ゆる売出発行の方法による社債の発行が実質的に 可能となるとの部会における議論を踏まえたもの である。 また，現行法では，打切発行は社債申込証の用紙 に記載した場合に限りその効力が認められている が（商法301条３項），社債において応募不足の場 合には社債全部が不成立となることを原則とする 理論的根拠に乏しいこと，新株の発行の場合には 打切発行が認められていることとの整合性（商法 280条ノ９参照）にかんがみ，（注２）では，打切 発行を原則とすることとしている。すなわち，総 額応募を社債成立の条件とする場合には，その旨 を応募者に開示することを要することとなる（試 案第４部・第３・１２(3)（注２）参照）。 (2) 社債関連規定 商法298条は，既存社債に未払込みがある場合の 社債発行の禁止を規定している。その趣旨は，前 社債の払込みを終えないうちに新社債を発行する - 81 - ことを認めると不必要な社債の濫発を招来しかね ないことから，これを禁止するというものである。 しかし，前社債の払込みを終えないで新社債を発 行することが不必要な社債の濫発となるとは必ず しもいえず，また，同条に違反して社債が発行さ れたとしても，その社債は無効にならないと一般 的に解されていること等から，同条については， 合理性が乏しいという指摘があったところである。 試案では，同条を削除するものとしている。 商法299条は，各社債券の券面額は均一か，又は 最低券面額で整除できるものであることを要する 旨規定している。この規定は，社債権者集会の議 決権算定の必要から設けられている（商法321条１ 項参照）。 しかし，社債権者集会の議決権算定の必要性を理 由に，法律上一律に各社債券の券面額の規制を課 すことについては，合理性に乏しいという指摘が あるところである。また，そもそも，社債権者集 会の議決権算定の基準については，社債の未償還 額こそ社債権者の利害を最も直截に表す基準であ ること，他の債権者集会等の議決権も債権額を基 準としていること（商法450条１項，民事再生法 170条，171条等）等から，最低券面額ではなく残 存債権額を基準とすることが正当であると考えら れる（(注）参照）。 試案では，議決権の算定基準を最低券面額基準か ら残存債権額基準へ変更することとし，同条を削 除するものとしている。 商法300条は，割増償還の定めをする場合におけ る券面額を超える部分は，各社債につき同率であ ることを要する旨規定している。その趣旨は，不 当な射倖心の刺激を防止するところにある。 しかし，そもそも，不当な射倖心の刺激の防止は， 刑罰等に委ねるべきものであること，社債契約に おいて任意繰上償還条項を置くときには，割増償 還の定めがなされ，償還時期により券面額を超え る部分を異にするのが合理的である場合がある （例えば，償還時期が満期に近づくにつれて，券 面額を超える部分を逓減させる場合）が，形式的 には，このような取扱いも同条に違反すると解さ れる余地があること等から，同条については，合 理性が乏しいという指摘があったところである。 試案では，同条を削除するものとしている。 ３ 社債管理会社 （前注について） 現行法では，銀行，信託会社又は担保附社債信託 法（以下「担信法」という。）５条の免許を受けた 会社に限り，社債管理会社となることができるとさ れている（商法297条ノ２）（なお，保険会社が社債 の管理の受託業務を行うことができることにつき， 保険業法99条２項及び６項参照）。その趣旨は，社 債権者のために社債の管理を行う者の資格をそれに ふさわしい信用を有する者に限定することによって， 社債権者保護を図ることにある。 この点については，社債発行会社がデフォルトに 陥る事例が増加している現状等にかんがみ，例えば， 債権の回収について専門的能力がある者等にも社債 管理会社の資格範囲を拡大すべきであるという指摘 があるところである。しかし，現段階においては， 部会における審議が熟していないことから，社債管 理会社の資格範囲の見直しを要するかどうかについ ては，なお検討することとしている。 (1) 「約定権限」の行使 現行法では，「社債ノ管理」（商法297条ノ３ 等）とは，社債管理会社に法律上付与された権限 の行使をいい，社債発行会社と社債管理会社との 間で締結される社債管理委託契約に基づく権限 （以下「約定権限」という。）の行使は含まれな いと一般的に解されている。したがって，社債管 理会社による約定権限の行使については，公平誠 実義務（商法297条ノ３第１項参照）や善管注意義 務（同条２項参照）が強行法的に課せられること はなく，社債発行会社と社債管理会社との間の社 債管理委託契約において，そもそもこれらの義務 を定めないこと，さらには，これらの義務を定め たとしても，これらの義務に係る責任の免除や軽 減を特約することができることとなる。 しかし，約定権限には，社債発行会社が「財務上 の特約」条項に違反した場合に期限の利益の喪失 を宣言する権限等の重要な権限が含まれることが 多く，それにもかかわらず，社債管理会社が約定 権限を行使するにつき公平誠実義務・善管注意義 務が強行法的に課せられていないのでは，社債権 者の保護として十分ではないという指摘がなされ ているところである。 試案では，「社債ノ管理」に約定権限の行使を含 めるものとして，社債管理会社が約定権限を行使 する際にも公平誠実義務・善管注意義務が強行法 的に課せられるものとしている。さらに，現行法 では，約定権限については，何ら明文の規定が設 けられていないところ，社債管理委託契約の実際 等にかんがみ，会社法（仮称）においては，これ について適切な規律を設ける方向で規定の整理を 行うものとしている。 - 82 - (2) 社債管理会社の辞任 現行法では，社債管理会社が辞任するには，社債 発行会社及び社債権者集会の同意を要するものと されている（商法312条１項）（なお，やむを得な い事由あるときには，裁判所の許可を得て辞任す ることができることにつき，同条３項参照）。こ れに対し，担信法97条では，受託会社は，委託会 社及び社債権者集会の同意があるときのほか，信 託契約の定めるところにより，辞任することがで きる旨規定されている（なお，やむを得ない事由 あるときには，内閣総理大臣の許可を得て辞任す ることができることにつき，担信法98条参照）。 このように，現行法の下では，社債管理会社は社 債権者集会の同意を得なければ辞任することがで きないため，社債発行会社がデフォルトに陥り， 社債発行会社に対し貸付債権等の債権を有する社 債管理会社と社債権者との利益相反が先鋭化する ような事態が生じた際，社債権者のために社債の 管理を継続することが不適切であると社債管理会 社自らが判断するような場合であっても，時機に 応じた辞任をすることができないという指摘がな されていた。 そこで，担信法の規定との調整という点も考慮の 上，試案では，社債管理会社は，社債発行会社及 び社債権者集会の同意がある場合のほか，社債管 理委託契約等の定める事由が生じた場合において も，辞任することができるものとしている。 （注１）では，社債管理会社が辞任することによ り，当該社債につき社債管理会社が一切いなくな るときは，あらかじめ事務を承継すべき社債管理 会社を定めることを要するものとしている。商法 312条１項後段と同様の措置を要求するものである。 また，部会においては，社債管理会社が契約によ り辞任することができるものとすることにより， 社債権者に対する責任を社債管理会社が不当に免 れることのないよう，所要の措置を講ずるべきで あるという意見が出された。そこで，（注２）は， 社債発行会社が支払の停止等に陥る前３か月内に， 社債管理会社が契約により辞任し，弁済等を受け た場合には，商法311条ノ２第２項を適用するもの としている。なお，部会においては，現行法上社 債管理会社でなくなる場合（商法312条１項，３項， 313条等参照）にも，（注２）と同様の措置を講ず るべきかどうかについて議論がなされたが，契約 により辞任する場合には社債管理会社でなくなる 事由及びそのタイミングを社債管理会社が自由に 選択できる余地がある点において他の場合とは異 なり，したがって社債権者に対する責任を不当に 免れる危険性も他の場合とは異なるものと考えら れることから，試案では，契約により辞任する場 合に限って（注２）の措置を講ずることとしてい る。 (3) 社債管理会社の責任 昨今，社債発行会社がデフォルトに陥る事例が増 加し，社債発行会社に対し貸付債権等の債権を有 する社債管理会社と社債権者との利益相反が先鋭 化するような事態が現実問題化しているという指 摘がなされているところであり，平成５年の改正 により社債に係る規定が抜本的に改正された当時 とは，社債発行会社及び社債管理会社を取り巻く 社会経済情勢に重大な変化が生じているものと考 えられる。このような状況を踏まえ，社債管理会 社の社債権者に対する責任を定める商法311条ノ２ の規定の見直しを行うべきであるという指摘がな されている。試案の①及び②は，商法311条ノ２の 規定の具体的な見直しに係るものである。 なお，社債管理会社が行う相殺については，現行 の商法311条ノ２第２項（この規定の趣旨について は，下記①参照）の対象とはされていないが，社 債の回収に先んじて社債管理会社の債権の満足を 得る側面がある点では，弁済等の受領と異なると ころがないことから，相殺を同項の対象とすべき であるという指摘がある。他方，実際には多くの 場合において銀行が社債管理会社となっていると ころ，銀行の相殺権を制限することに対する懸念 も指摘されているところである。そこで，（注） では，破産法の改正における相殺権の取扱いを踏 まえた上で，社債管理会社が行う相殺の取扱いに ついては，なお検討することとしている。 ① 支払の停止等の後の弁済の受領等 商法311条ノ２第２項は，社債発行会社の財務 状況が悪化したような場合には，社債発行会社に 対し貸付債権等の債権を有する社債管理会社と社 債権者との利益が相反する場合があることにかん がみ，社債発行会社に支払の停止等があった時の 前３か月間になされた社債管理会社の債権の弁済 の受領等につき，社債管理会社の責任に係る特別 の取扱い（誠実義務違反の立証責任の転換等。同 条１項対照）を定めている。 しかし，社債発行会社について支払の停止等が あった後に行われる社債管理会社の債権の弁済の 受領等については，当該支払の停止等の前になさ れる場合と比較して，通常社債発行会社の財務状 況がより悪化していることから利益相反が先鋭化 し，より社債権者を害するおそれが高いにもかか わらず，文言上は，商法311条ノ２第２項の対象 - 83 - とはなっていない。 試案では，商法311条ノ２第２項の対象に，当 該支払の停止等の後になされる弁済の受領等も含 むものとしている。 なお，部会においては，支払の停止等の前３か 月という点についても，さらに，その期間の延長 をすべきであるという意見が出されており， （注）において，この点については，なお検討す ることとしている。 ② 社債管理会社の子会社等の行為 商法311条ノ２第２項は，社債管理会社自らが 有する債権につき弁済等を受けた場合に限りその 適用の対象としている。 しかし，社債管理会社の子会社等であって，社 債管理会社から委託を受けて社債発行会社に対す る債権の回収を行う等一定の要件に該当するもの が弁済の受領その他の行為を行った場合にも，実 質的に社債管理会社の利益が図られ社債権者を害 するおそれがあることは，社債管理会社自らが有 する債権につき弁済等を受けた場合と異なるとこ ろはないという指摘がなされている。 試案では，このような社債管理会社の子会社等 の行為も，社債管理会社自身が当該行為を行った 場合と同様に取扱う方向で検討することとしてい る。 また，実際に社債管理会社となることの多い銀 行につき，昨今その多くが持株会社形態をとり， グループ会社と連携を図りつつ経営を行っている こと等にかんがみ，（注１）では，「子会社等」 の範囲については，社債管理会社に係る企業集団 の状況を踏まえて，なお検討することとしている。 さらに，（注２）において，一定の要件，対象 とする行為，責任の態様については，なお検討す ることとしている。 (4) 法的倒産手続における社債管理会社の権限 現行法では，社債管理会社が，総社債につき行う 法的倒産手続（破産手続，再生手続，更生手続又 は整理若しくは特別清算に関する手続）に属する 一切の行為（商法309条１項の行為を除く。）を行 うには，社債権者集会の決議を要するものとされ ている（商法309条ノ２第１項２号）。 しかし，社債発行会社につき法的倒産手続が開始 された場合には，迅速かつ低コストに，手続を開 始・進行・終了させることが，社債権者全体の利 益となることがあり得る（なお，試案第４部・第 ６・４(2)の補足説明参照）。 試案では，社債管理会社が設置される場合におい て，社債管理委託契約等の定めがあるときは，社 債管理会社が社債権者集会の決議なく当該行為を 行うことができるものとしている。 なお，部会においては，社債管理委託契約の締結 時において，あらかじめ，例えば，どのような更 生計画案が提出されるかを合理的に予想すること は困難であり，したがって，社債管理会社が，(4) の定めをすることは，実際にはあまり考えられな いのではないかという指摘がされたが，社債管理 会社が(4)の定めをすることを禁止するまでのこと はないという意見が大勢を占めた。 (5) 債権者保護手続における社債管理会社の権限 商法376条３項（同法289条４項，374条ノ４第 ２項，374条ノ20第２項及び416条２項において準 用する場合を含む。）においては，資本の減少等 に係る債権者保護手続において，社債権者が異議 を述べるためには，社債権者集会の決議を要する ものとされている。この場合には，社債権者集会 の開催のため異議期間の伸長も可能であるが，そ れには裁判所の決定を要する（非訟事件手続法135 条ノ21，135条ノ16参照）。 しかし，社債権者集会については，コストの観点 等から，その開催がされることはそもそもまれで あり，また，異議の申述のために社債権者集会を 開催するとすれば，通常，異議期間を伸長するた め裁判所の決定手続をも経ることが必要となるが， これが社債権者集会を開催して異議を述べること に対する更なる障害となり，現行法の下では，異 議の申述が事実上困難であり社債権者の利益が害 されるという指摘がされている。 試案では，社債管理会社が設置される場合におい ては，社債権者に対する催告の受領については社 債管理会社が行うものとした上で，異議について は社債管理会社が社債権者集会の決議なくして申 し述べることができるものとして，社債権者の利 益の確保を図ることとしている。 なお，部会においては，社債管理会社にそのよう な権限を与えると，社債権者に対する義務違反と なることをおそれ，社債管理会社においては常に 異議を申し述べるべき事態となるのではないかと いう指摘もなされたが，平成５年の改正前の社債 募集委託契約においては，通常，社債発行会社が 合併等をするには社債募集の受託会社の承認を要 する旨が定められていたことにかんがみ，そのよ うな指摘はあたらないのではないかという意見も 出された。 - 84 - ４ 社債権者集会 (1) 決議事項の許可 社債権者集会の決議事項については，商法上定め られているもののほか，社債権者の利害に重大な 関係を有する事項であって，裁判所の許可を得た ものに限り，社債権者集会において決議すること ができるものとされている（商法319条）。このよ うに社債権者集会の決議事項を限定する趣旨は， 多数決の濫用の弊害を防止すること等にあると解 されている。 しかし，社債権者集会の決議は，裁判所の認可に よってその効力を生ずるものとされており（商法 327条１項），裁判所は，決議が著しく不公正なと き，又は決議が社債権者の一般の利益に反すると き等には，社債権者集会の決議を認可することが できないこととされている（商法326条）。このよ うに，多数決の濫用の弊害等につき，決議前の許 可と決議後の認可という裁判所による二重の審査 を要求することは，過剰な規制であるという指摘 がなされている。 試案では，社債権者集会において法定決議事項以 外の事項を決議する場合における裁判所による許 可の制度については，廃止するものとし，多数決 の濫用の弊害等の審査については，裁判所による 社債権者集会の決議の認可制度に一元的に委ねる ものとしている。 (2) 特別決議の成立要件 社債発行会社について更生手続が開始された場合 には，社債管理会社は，商法309条１項により，通 常，社債権者のために更生債権の届出を行う（こ れにより，更生計画案に係る関係人集会における 可決要件の母数に総社債権者の債権額が加算され る。）。ところが，社債管理会社が社債権者全体 に代わって関係人集会において議決権を行使する には，社債権者集会の特別決議による授権が必要 となるところ（商法309条ノ２第１項２号，324条 ただし書），社債権者集会の特別決議に必要な定 足数（総社債権者の議決権の３分の１以上）を確 保することは実務上難しく，その結果，関係人集 会において更生計画案が可決されないという事態 が生じているとの指摘が，かねてよりなされてい た。 この点については，平成14年の会社更生法の改 正により，社債について議決権行使の申出の制度 が創設され，社債管理会社等が社債権者のために 更生債権の届出を行った場合には，社債のうち社 債権者が自ら積極的に議決権行使の申出をしたも のだけを更生計画案の可決要件の母数に加えるこ ととして，更生計画案の可決を容易にする手当て がされたところである（会社更生法190条１項２ 号）。しかし，この制度の創設については，必ず しも社債権者の総意を反映しない更生計画案が可 決され得る事態が生ずることとなるため，かえっ て社債権者全体の利益を害する事態が生じかねな いという指摘もなされている。 以上の指摘を踏まえ，更生手続の関係人集会にお ける議決権行使の社債管理会社への授権のための 社債権者集会の特別決議の成立要件を緩和するこ とについては，部会において特段の異論はなかっ たところであるが，その緩和の方法については意 見が分かれた。また，更生手続の関係人集会にお ける議決権行使の社債管理会社への授権以外の場 合においても，積極的に議決権を行使する社債権 者はまれであることは同様であり，社債権者集会 の特別決議の成立要件を一般的に緩和すべきであ るという指摘がされている。 試案では，特別決議の成立要件の緩和の方法とし て，ａ案，ｂ案，ｃ案の三案を提示し，意見を照 会することとしている。 まず，ａ案は，定足数を廃止し，出席社債権者の 債権の総額の〔３分の２以上〕であって，総社債 権者の債権の総額の〔20〕パーセント以上にあた る債権を有する者の同意をもって決議の成立要件 とするものである（なお，社債権者集会における 議決権の算定基準の残存債権額への変更につき， 試案第４部・第６・２(2)（注）参照）。この案は， 定足数を廃止した上で，総社債権者の債権の総額 の一定割合以上の賛成，及び当該社債権者集会に 出席した社債権者の債権の総額の一定割合以上の 賛成を決議の成立要件とするものであるが，より 本質的な要件は前者の賛成であり，後者の賛成に ついては，一般に，集会において決議の成立を認 めるためには，当該集会に出席した者の一定割合 以上の賛成を要求することが合理的であると考え られることから，成立要件としているものである。 前者の賛成に係る一定割合として，仮に20パーセ ントとしているのは，現行法上の社債権者集会の 特別決議の成立要件からすれば，定足数の下限 （３分の１）×決議要件の下限（３分の２）＝９ 分の２（約22.2パーセント）の賛成がある場合には， 当該成立要件を満たし得ること等を参考にしたも のである。また，後者の賛成に係る一定割合とし て，仮に３分の２以上としているのは，出席社債 権者の議決権の３分の２以上の賛成を要する現行 法上の株式会社の特別決議の成立要件と整合的で あるからである。 - 85 - ｂ案は，定足数の算定の分母には，債券の供託が されない無記名社債を含まないこととするもので ある（なお，解釈によりｂ案を採用したものとさ れる裁判例として，東京地決平成13年６月５日・ 金融法務事情1630号32頁参照）。社債発行会社が 公開会社であるような場合には，積極的に議決権 を行使する社債権者は極めて少数であるとの実態 を重視したものである（商法321条２項参照）。仮 に，無記名社債の場合であって，債券の供託を行 った社債権者が極めて少数であり，その結果，著 しく不公正な決議がなされたようなときには，裁 判所により当該決議が不認可となり，社債権者全 体の利益が確保されるため不当な事態が生ずるこ とはないとの考え方を前提とするものである（商 法326条参照）。 ｃ案は，仮決議の制度を設けることとするもので ある。仮決議の制度とは，１回目の社債権者集会 において必要な定足数が満たされないときには， 出席した社債権者で仮決議を行い，それを各社債 権者に知らしめた上で，再度，社債権者集会を招 集して，２回目の社債権者集会においては定足数 を要しないものとする制度であり，昭和25年の改 正前商法324条１項，343条２項及び３項において 規定されていたものである。仮決議の制度につい ては，社債権者集会を２回開催することに伴い， 費用と時間が負担となるという指摘がなされてい る。 更生手続の関係人集会における議決権行使の社債 管理会社への授権の場合とそれ以外の場合とでは， 前者には更生手続の他の利害関係人の利害という 要素があること，会社更生法190条の規定があるこ と等において事情が異なるため，両者につき同じ 案を採用しないという考え方もあり得るところで ある。なお，前者との関係では，いずれの案をと るにせよ，会社更生法190条に規定する制度の廃止 の是非についても，検討する必要があると考えら れる。 ５ 一株に満たない端数の処理 現行法では，商法280条ノ37第１項又は341条ノ13 第１項により，新株予約権の行使に際して払込みを すべき額の全額の払込みを要することとされている こと等から，新株予約権の行使により一株に満たな い端数が生ずる場合において，端数を切り捨てた上 で，これに相当する価額を金銭で償還することが認 められるかどうかが不明確であるという指摘がなさ れている。また，商法220条に規定する一株に満たな い端数に関する処理は，端数をまとめて競売等によ り処分することを要求しており，新株予約権の行使 の場合のように端数が随時発生するときの端数の処 理としては，難点があるという指摘がある。 試案では，①新株予約権の行使により一株に満た ない端数が生ずる場合には，これを当然に切り捨て るとともに，原則としてこれに相当する価額を金銭 で償還することとし，あらかじめその価額を償還し ない旨を定めることをも認めることとしている。こ れによれば，新株予約権の行使に伴い一株に満たな い端数の処理をする必要がないこととなるため，商 法220条の規定が適用されることはないこととなる。 また，転換社債型新株予約権付社債（商法341条ノ ３第１項７号，８号及び２項参照）については，新 株予約権を行使したときに「社債ノ全額ノ償還ニ代 ヘテ」新株予約権の行使に際して払込みをすべき額 の全額の払込みがあったものとされていること（商 法341条ノ３第１項７号及び８号）からも，新株予約 権の行使により一株に満たない端数が生ずる場合に おいて，端数を切り捨てた上で，これに相当する価 額（社債の償還金の一部）を金銭で償還することが 認められるかどうかが不明確であるという指摘がな されている。 試案では，②新株予約権付社債の行使に際して償 還金の一部を払込みに充てない取扱いを転換社債型 につき認めるとともに，この場合には，原則として 償還金の一部を金銭で償還することとし，あらかじ めその価額を償還しない旨を定めることをも認める こととしている。 なお，代用払込みが認められる新株予約権付社債 （商法341条ノ３第１項７号）については，社債の発 行価額と新株予約権の行使に際して払込みをすべき 額とが同額であることを要するとの規制（商法341条 ノ３第２項）は，経済実体と乖離したものであって その合理性に乏しいという指摘がなされており， （注）において，同規制を廃止するものとしている。 ６ 強制転換条項付新株予約権付社債 現行法では，新株予約権付社債であって，社債権者 ではなく会社側が社債から新株予約権の目的たる株 式への転換権を有するものが制度として規定されて いない。 しかし，会社の資金調達の円滑化の観点から，上記 のような会社側が転換権を有する新株予約権付社債 を会社法（仮称）上の制度として創設すべきである という要望が実務界から出されているところである。 試案では，一定の事由の発生（試案第４部・第３・ ７(4)①参照）又は取締役会の決議により，社債の償 還金により払込みがされたものとみなすことのでき - 86 - る転換社債型新株予約権付社債（商法341条ノ３第１ 項７号，８号及び２項参照）の制度を創設するもの とし，次のような措置を講ずるものとしている。 (1) 新株予約権付社債の発行決議において，強制転換 条項を付す旨及び強制転換事由をも定めるものと する。 (2) 転換手続については，強制転換条項付株式（商法 222条ノ９第１項）と同様のものとする。 (3) 無記名式の強制転換条項付新株予約権付社債が転 換された場合において，株主を把握することがで きない株式が生じたときは，当該株式については， 株主が株主名簿に記載されるまでの間は招集通知 等の送付をすることを要しないこととするほか， 株主が所在不明の場合と同様の取扱いをするもの とする。 なお，（注）は，所在不明株主の株式売却制度 （商法224条ノ４及び224条ノ５）を踏まえ，(3)の株 式を売却するには，転換後５年が経過することを要 するものとすることの当否について，意見を照会す るものである。 ７ 組織再編行為に際しての新株予約権等の承継 (1) 承継の手続 現行法では，株式交換・株式移転の場合には，完 全子会社となる会社が発行した新株予約権の承継 の手続が規定されている（商法352条３項，364条 ３項等）。しかし，合併・分割の場合における消 滅会社・分割会社が発行した新株予約権の承継の 手続についての明文の規定がなく，その点が不明 確であるという指摘があった。また，現行法では， 組織再編行為により新株予約権者に損害が及ぶ場 合であっても，新株予約権者を保護する特別な手 続は法定されておらず，新株予約権者の十分な保 護に欠けるという指摘がされていた。 試案では，合併・分割の場合についても，株式交 換等の場合と同様，消滅会社・分割会社が発行し た新株予約権の承継の手続を明確化するものとす るとともに，次に掲げる新株予約権者には買取請 求権を認めるものとして，組織再編行為における 新株予約権者の保護を図るものとしている。 ① 発行条項に定めがある場合にあっては，当該 定めの内容に沿わない取扱いがされる新株予約権 者 ② 発行条項に定めがない場合にあっては，承継 される新株予約権者（承継されない新株予約権者 には認めない。） なお，②については，合併の場合には，発行条項 に定めがない場合には，消滅会社が発行した新株 予約権は当然に存続会社・新設会社に承継される こととなることを前提としている。 また，新株予約権付社債に付せられた新株予約権 の買取請求の在り方については，社債部分に係る 債権者保護手続との関係を含め，なお検討するこ ととしている。 (2) 株式交換・株式移転の際の新株予約権付社債の 承継 現行法では，株式交換・株式移転の際に，完全子 会社となる会社が発行した新株予約権付社債を完 全親会社となる会社が承継するための手続は法定 されていない（商法352条３項，364条３項参照）。 これは，債権者保護手続のない株式交換・株式移 転において，社債に係る債務を完全親会社となる 会社に承継させることは妥当でないと考えられた ことによる。 しかし，新株予約権付社債に付せられた新株予約 権についても，それが行使されることにより完全 親子会社関係が崩れること等，株式交換・株式移 転の際に新株予約権の承継を認めることとされた 理由が同様に妥当するところである。 試案では，株式交換・株式移転の際に，新株予約 権付社債の承継を認めることとしている。また， 新株予約権付社債の承継は，新株予約権付社債権 者にとっては債務者の変更となることから，当該 新株予約権付社債権者の保護手続を設けることと している。そして，現行法上当該承継を認めてい ない理由にかんがみ，（注）では，株式交換によ り新株予約権付社債に係る債務を承継する完全親 会社となる会社において債権者保護手続を要する ものとするかどうかについては，なお検討するこ ととしている。なお，実務上，株式交換・株式移 転の際に，完全子会社となる会社が発行した新株 予約権付社債を繰上償還条項に従い繰上償還する 取扱いがなされることがあるようであるが，試案 は，このような取扱いを否定する趣旨ではない。 ８ 新株予約権付社債の譲渡等 現行法では，新株予約権付社債券は，無記名式とさ れている（商法341条ノ８第３項）。 しかし，新株予約権付社債についても，私募により 発行する場合等に，記名式の新株予約権付社債券を 利用するニーズがあると指摘されている。 試案では，新株予約権付社債について，無記名式に 加え，対抗要件，権利移転について，株式と同様の 取扱いがされるものを創設するものとして，実質的 に記名式の制度を導入することとしている。（注 １）では，「株式と同様」の取扱いの内容を明らか - 87 - にしている。 ① 社債の移転には社債券の交付を必要とする（商法 205条１項参照）。 ② 取得者の氏名及び住所を社債原簿に記載しなけ れば，会社に対して対抗することができない（商 法206条１項参照）。 ③ 社債券の占有により権利が推定される（商法205 条２項参照）。 ④ 善意取得が認められる（商法229条，小切手法21 条参照）。 ⑤ 略式質と登録質の制度を認める（商法207条， 209条参照）。 また，普通社債については，記名社債及び無記名社 債の両制度が規定されているが（商法308条等参照）， 株式と同様の制度は，権利の流通性の観点からは， 記名社債と無記名社債との中間に位置付けられるも のと考えられる。（注２）では，普通社債について も，新株予約権付社債への株式と同様の制度の導入 に伴い，同様の手当てを講ずることとしている。 また，新株予約権付社債については，これに付せら れた新株予約権の譲渡に係る会社等関係者の利害関 係が，新株予約権単体の譲渡に係る会社等関係者の 利害関係と同様であると考えられることから，（注 ３）では，新株予約権と同様の譲渡制限制度（商法 280条ノ33参照）を認めるものとしている。 さらに，現行の記名社債に係る規定（商法307条， 民法365条等）については，商法制定以来その規定内 容にほとんど変更がなく，社債原簿への記載等が対 第三者対抗要件ともなっていることをはじめ，不合 理な点があるという指摘がなされているところであ る。（注４）では，現行の記名社債に係る規定の整 備・整理については，なお検討することとしている。 ９ 社債の銘柄統合 社債の流動性を向上させるため事後的に社債発行ロ ットを大型化する「社債の銘柄統合」（典型的には， 既に発行された社債と同一の発行条件（発行価額， 社債の総額等を除く。）で新たに社債を発行し，同 一の利払日の翌日をもって，当該既発社債と統合し て，同日以降同一の銘柄として取り扱うことが想定 される。）については，実務界から，これが社債の 流動性の向上につながり，投資家及び社債発行会社 の双方にとって利益となるところ，現行法上これが 認められるかどうかが不明確であり，銘柄統合に係 る規定の整備を行うべきであるという要望が出され ているところである。 試案では，発行日等が異なる２以上の種類の社債を， １種類の社債として取り扱うこと（「銘柄統合」） を認め，次のような手続を設けるものとしている （なお，（注）にあるように，銘柄統合の効果とし ては，社債権者集会の開催をする上で統合対象の２ 以上の種類の社債が１種類となること（商法338条参 照），統合後の社債全体を平等に取り扱うべきこと （商法297条ノ３第１項参照）等が挙げられる。）。 (1) 当初の社債契約において，①社債の総額が増加す べきこと及びその上限，②銘柄統合の際に社債の 内容を変更するときは，変更後の内容を定めてい ることを条件とする。ただし，これらの定めがな い場合には，社債権者集会の決議により社債契約 を変更することを妨げないものとする。 (2) 社債につき社債管理会社を設置しているときは， 銘柄統合後の社債管理会社を定めなければならな いものとし，統合後の社債を発行するとすれば社 債管理会社の設置が強制されるときには，社債管 理会社を設置すべきものとする。 (3) 銘柄統合をするには，①社債発行会社における銘 柄統合の取締役会決議，②銘柄統合が行われる旨 の社債権者への通知又は公告を要するものとする。 (1)②は，２以上の種類の社債を１種類の社債とし て取り扱うためには，２以上の種類の社債の内容が， 流通段階において同一であることを要すると考えら れることから，そのための社債の内容の変更手続を 定めるものである。また，(1)①において，社債の総 額の増加についての定めを要することとしているの は，銘柄統合の効果として，社債の総額が増加する こととなれば，社債権者の持分比率に応じた権利 （商法320条３項，329条１項等）が希薄化すること となるため，社債権者の保護を図る必要があると考 えられるためである。 (2)は，２以上の種類の社債を１種類の社債として 取り扱うためには，社債管理会社の設置につき調整 が図られていることを要すると考えられることから， その規律を設けるものである。(2)の後半においては， 現行法では，社債管理会社の設置については，発行 段階の規律としてのみ規定されているが（商法297 条），社債管理会社不設置債を統合する場合におい て，統合後の社債を発行するとすれば社債管理会社 の設置が強制されるときには，社債管理会社を設置 すべきであると考えられることから，発行後にもそ の設置を義務付けるものとしている。 (3)は，①社債の発行の決定が取締役会の決議事項 であることから，銘柄統合についても取締役会の決 議を要するものとし，②銘柄統合は社債権者の重大 な利害に関するものであるといえることから，社債 権者に対しその旨の通知又は公告を要するものとし ている。 - 88 - １０ 社債権者による書面投票制度 現行法では，社債権者集会に出席しない社債権者に は，書面又は電磁的方法によりその議決権を行使す ることが認められているが（商法321条ノ２及び321 条ノ３），集会の開催自体を要しないこととする制 度はない（株主総会につき商法253条，社員総会につ き有限会社法41条，42条，再生手続における債権者 集会につき民事再生法169条２項２号，更生手続にお ける関係人集会につき会社更生法189条２項２号参 照）。 しかし，社債権者の数が著しく多数であって社債権 者集会を開催すること自体が困難である場合のよう に，社債権者集会を開催しても会議体として合理的 に機能しない場合もあると考えられ，そのような場 合に会場設営等のための費用を要してまで社債権者 集会を開催することを要求することは必ずしも妥当 ではない。実務界からも，書面投票（電磁的方法に よる投票を含む。）により社債権者集会決議の成立 を認めるべきであるという要望が出されているとこ ろである。 試案では，社債権者の利益の保護の観点から，社債 契約に定めがある場合に限り，社債権者集会で決議 すべき事項について，社債権者集会の開催を要せず， 書面投票により社債権者集会決議の成立を認めるも のとするかどうかについて，なお検討することとし ている。 （注１）では，書面投票により決議することができ る事項について，ａ案とｂ案を併記している。ａ案 は，特に制限を設けないとするものである。これに 対し，ｂ案は，社債権者集会が開催されない場合， 社債権者に対して提供される社債発行会社の財務状 況等に係る情報の量が少なくなるおそれがあること （商法323条参照），社債権者集会の代表者に決定を 委任することができる社債権者集会の決議事項には 制限がないと解されていること等にかんがみ，書面 投票により決議することができる事項を社債権者集 会の代表者の選解任，代表者への委任事項の変更 （商法329条１項，333条）に限ることとするもので ある。 （注２）では，書面投票により社債権者集会決議が 成立するための要件については，総社債権者の同意 を要件とせず，社債権者集会を開催した場合と同じ 要件とし，その場合，書面投票をした者のみ，出席 した社債権者とみなすものとすることとしている。 （注３）では，仮に，社債契約の定めにより，社債 権者集会を開催しないで書面投票による社債権者集 会決議の成立を認めることとした場合であっても， 社債権者集会の招集権者の招集権（商法320条）は， 契約等によっても奪えないもの（強行規定）として 整理することとしている。 （注４）では，書面投票による場合においても，社 債権者集会を開催して決議がされた場合と同様に， 裁判所の認可によりその効力が生ずるものとしてい る（商法327条）。 第７ 組織再編関係 １ 対価柔軟化 現行法では，合併，分割，株式交換，株式移転に際 して，消滅会社の株主，分割会社又はその株主，完 全子会社となる会社の株主に対して交付される財産 は，原則として，存続会社，承継会社，完全親会社 となる会社又は組織再編行為により設立される会社 の株式に限定されることを前提として，各種の規律 が設けられている。 組織再編行為に際して消滅会社の株主等に対して交 付される財産は，組織再編行為の対価と捉えること ができるが，近年，株式会社については，分割その 他の新たな組織再編行為に係る制度の創設，これに 伴う事業の再構築の必要性の高まり，買収，事業統 合等を含む企業活動の国際化等を背景として，組織 再編行為の対価を存続会社等の株式に限定すること なく，金銭その他の財産をもその対価とすることが できるようにすべきであるという要望が，国内外か ら強く寄せられている。具体的には，子会社が，他 の会社を吸収合併する場合にその親会社の株式を対 価として交付する合併（いわゆる「三角合併」）， 消滅会社の株主に金銭のみを交付する合併（いわゆ る「キャッシュ・アウト・マージャー」）等に関す る要望である。また，存続会社の株式が，金銭や他 の財産よりも換価性が高い，又は価値が高いという ことは一概にいうことはできず，消滅会社の株主に 対価を選択させることを認めるべきであるという意 見もある。 ところで，株式会社の合併については，従来から合 併交付金の交付が認められており，その対価に占め る比率については特にこれを制限する規定は設けら れていない（商法409条４号等参照）。簡易合併（商 法413条ノ３）の要件等をみても，その比率が相当程 度大きくなる場合もあり得ることが想定されている といえる。また，合併の当事会社間において，会社 の規模や株式の大きさが著しく異なる場合には，消 滅会社の株主に存続会社の株式を交付することがで きず，合併交付金のみを対価として交付せざるを得 - 89 - ない場合も生じ得る。さらに，完全親子会社間の合 併であって完全親会社を存続会社とするものについ ては従来から無対価の合併が可能であると解されて きた。このように，現行法の下でも，合併の対価を 存続会社の株式に限定することは，株式会社の合併 における本質的な要素とはいい難いところである。 また，最近の会計，税制その他の実務をみると，合 併について，二つの会社が一つの会社となるという 理解を基本とするのではなく，組織再編行為及び営 業譲渡の全般について，いずれも相手方の営業その 他の権利義務を取得し，その対価を交付するという 実質を有する制度として，整合的な理解をし，かつ， これを活用しようとする動きも見られる。 このような状況を踏まえ，試案では，吸収合併，吸 収分割及び株式交換の場合において，消滅会社の株 主等に対して，存続会社等の株式を交付せず，金銭 その他の財産を交付することを認めることとしてい る。 （注１）では，「消滅会社等の株主等に対して交付 する合併対価等の価額及びその内容を相当とする理 由を記載した書面」を開示すべき資料に加えること としている。これは，対価を柔軟化することに伴い， 対価の価値及び内容の相当性を担保することが重要 となると考えられることによるものである。 部会においては，対価を存続会社の株式以外の財産 にした場合には，その評価が困難ではないかという 意見も出された。しかし，対価の価値の相当性につ いては，第一義的には，存続会社等に移転する営業 その他の権利義務の価値を適切に評価しているかど うかという問題であって，対価の種類によって直ち に左右されるものでないものと考えられる。また， 当該価値に相当するものとしてどのような対価を交 付するかという問題については，通常の取引であれ ば金銭で評価するのが最も容易であって，存続会社 の株式とそれ以外の財産とのいずれが評価しやすい かは程度問題にすぎないといえる。さらに，いわゆ る事業統合によるシナジー効果については，結局の ところ存続会社における超過収益力（いわゆる「の れん」）をどのように評価するかの問題であって， これは存続会社等に移転する営業その他の権利義務 の価値の評価に含まれるものであり，本来対価の種 類によって変化するものではない。なお，対価の種 類によっては，その換価性や現在価値の評価をも含 めて考慮すべき点があることは事実であるが，金銭 その他の財産に比較して，存続会社の株式の方が評 価が容易であるとは言い切れないものと思われる。 他方，現在の実務では，合併当事者の企業価値や株 式の大きさについて，それほど吟味した評価がなさ れないまま，対等合併の名目の下，割当比率を１： １とする等の合併が行われているが，合併について これまで述べてきた考え方に基づけば，このような 合併が正当化される根拠は，消滅会社の株主の承諾 があるということに求めざるを得ない。また，存続 会社の株式を交付する方が評価が容易であるという 考え方も，このような合併を正当化することを念頭 においた考え方ではないものと考えられる。 （注１）は，このような点を踏まえ，対価の価値及 び内容についての適正性の確保が重要であり，その 判断は組織再編行為の当事会社の取締役や株主が行 うものであることにかんがみ，その判断が適切に行 われるよう，対価の種類の区別なく開示書面を充実 させようとするものである。 （注２）では，株式以外の対価を用いて株式交換 を行う際に債権者保護手続を要するものとするかど うかについては，なお検討することとしている。こ れは，部会において指摘された，株式交換に際して， 完全親会社となる会社が完全子会社となる会社の株 式を取得するに当たり，対価を金銭その他の財産と いう完全親会社となる会社が現に保有する財産で支 払う場合には，債権者を害する可能性が高いのでは ないかという考え方によるものである。この点につ いては，現行法の下で，株式交換につき債権者保護 手続が求められていないことの意義等とも関連して， なお慎重な検討を要する。 （注３）では，各種の組織再編行為につき，対価の 適正性調査のための制度を設けるかどうかについて， なお検討することとしている。 部会においては，対価の価値及び内容の適正性を重 視する観点から，このような調査制度を設けるべき であるという意見も出された。もっとも，これに対 しては，現行法の下でも，実務上は対価の適正性が 確保されるよう当事会社自身が第三者評価等を活用 しており，その内容を適切に開示して株主等の判断 を仰げば足りるものであること，組織再編行為の対 価自体が相手方の会社及びその株主との交渉によっ て決定されるものであるから他の取引と区別して特 別の調査制度（例えば，現物出資に係る検査役の調 査制度に類似した調査制度）を設ける合理性はない こと，仮に，調査制度が義務付けられ，当該調査に より対価の見直しが迫られることになれば当事会社 同士が合意しているにもかかわらず，当該組織再編 行為を行うことはできず，費用のかかる営業譲渡等 その他の行為を選択せざるを得ず，結果として株主 が害されることとなること等の反対意見も出された ところである。 なお，試案では，新設合併，新設分割，株式移転に - 90 - ついては，対価の柔軟化を認めることとはしていな い。 ２ 簡易組織再編行為 (1) 簡易組織再編行為の要件 現行法では，簡易組織再編行為の要件が，簡易吸 収合併，簡易吸収分割，簡易株式交換については 存続会社，承継会社，完全親会社となる会社の発 行済株式総数の５パーセント以下の株式の発行の 場合，分割会社における簡易分割においては総資 産の５パーセント以下の資産の移転の場合とされ ており，これらの要件に該当する場合にのみ，当 該会社において株主総会の承認を要しないものと されている（商法358条１項，374条ノ６第１項， 374条ノ22第１項，374条ノ23第１項，413条ノ３ 第１項）。 ところで，現行法では，定款の目的の範囲内であ れば，会社が新規に投資をすることについては， 取締役会又は代表取締役の権限とされ，株主総会 の決議を要しないものとされている。このため， 新株の発行（授権株式数を前提とすれば最大発行 済株式総数の300パーセントまで発行が可能（商法 166条４項等参照)）や借財によって，資金を調達 し，これを新規の投資に充てるという行為は，す べて取締役会限りで行うことができる。これに対 して，同一の事業を行う場合において，新規に投 資をするのではなく，既に他社が行っている事業 を組織再編行為により取得する形で事業投資をす る場合には，５パーセントを超える新株の発行 （新規投資の場合の最小60分の１）を伴うとき （平成９年の改正前は，すべての場合）には株主 総会の決議を要することとなる。そのため，同一 の事業を行うために会社が投資をしようとした場 合には，新規に投資をした方が，他社の事業を組 織再編行為により取得するよりも簡易な手続で行 うことができることとなっている。 また，各企業又は我が国経済全体において経営資 源の選択と集中による効率的な経営・資源配分が 求められる近時の状況の下，簡易合併等の組織再 編行為につき株主総会の決議を要しない範囲を拡 大すべきであるという実務上の要望が強まってい るところである。 試案では，簡易組織再編行為の要件の基準を緩和 するものとし，これを現在の実務等を踏まえて， 例えば20パーセント程度に緩和するものとしてい る。部会においては，緩和の要件の程度について は，様々な意見が出されたため，（注１）では， その緩和の要件の程度については，なお検討する こととしている。また，簡易営業譲受けの要件に ついても同様の見直しをするものである （注２）では，営業の重要な一部の譲渡（商法 245条１項１号）についても，分割会社と同様の要 件で，簡易な手続を許容することとしている。 （注３）では，合併等において対価の柔軟化を図 ることとしていることにかんがみ（試案第４部・ 第７・１参照），交付する株式数による判断基準 と交付金による判断基準とを区別する現行規制を 改め，簡易合併等の要件の該当性については，対 価の額全体をもって判断する方向で要件を設定す ることとしている。 （注４）では，現在総株主の議決権の６分の１と されている反対株主による異議の要件（商法413条 ノ３第８項等）の見直しの要否について，なお検 討することとしている。この制度は，株主総会の 特別決議の定足数が総株主の議決権の過半数であ り，決議要件が出席株主の議決権の３分の２以上 であることを考えると，反対株主の議決権が総株 主の議決権の６分の１以上であれば，株主総会を 開催した場合に否決される可能性があるとして， 平成９年の改正において導入された制度であり， その後各種の簡易手続にも採用されているもので ある。しかし，平成14年の改正により特別決議の 定足数が総株主の議決権の３分の１まで引き下げ ることができるようになった結果（商法343条参 照），６分の１という要件についての前述のよう な説明は妥当しないこととなっているところであ る。 （注５）は，譲渡制限株式会社以外の株式会社に おける組織再編行為以外の新株発行等について現 在の授権株式数のみを要件とする規制が，前述し た組織再編行為の場合の考え方と整合的かどうか という観点から，部会において指摘された問題で ある。すなわち，現行の授権株式数に関するいわ ゆる４倍規制（商法166条４項等参照）は，既存株 主の割合的保護という観点からは，その意義は極 めて小さいものといわざるを得ない一方，第三者 に対して大量の新株発行を行うことにより，支配 権の移動が起こり，株式交換等と同様の組織再編 行為と類似する行為が行われ得るという問題につ いて，どのように対処するかという視点からの意 見である。 この点に関しては，平成13・14年試案において， 一定の割合を超える第三者割当てによる新株発行 につき株主総会の特別決議を要するものとする旨 の提案がなされた（同試案第一・二・２）。しか し，事前に株主総会の特別決議を要求することと - 91 - すると，事実上大量の新株発行を行うことは定時 総会の時以外は不可能となることを背景に，大量 の新株発行を数度に分けて発行しなければならな くなること，財務状況が悪化した会社等が救済を 受けるための増資が受けられなくなる可能性があ ること等の問題点が指摘され，成案には至らなか ったものである。 （注５）では，そのような指摘をも踏まえた上で， 今般，新株発行等との比較において簡易組織再編 行為の要件を緩和するものとすることに伴い，再 度組織再編行為以外の新株発行についても見直し を行うかどうかを検討することとしている。試案 では，一定の割合を超える発行等をする場合にお いて，簡易組織再編行為において設けられている 反対株主の異議手続（商法413条ノ３第８項等）等 を要求する案を提示している。 なお，部会においては，このような規制が導入さ れる場合には，授権株式数に関する４倍規制等の 規制の在り方についても，その廃止を含めた検討 を行うべきであるという意見も出された。 (2) 譲渡制限株式会社についての取扱い 現行法では，譲渡制限株式会社であっても簡易合 併等の要件に該当する場合には，株主総会の特別 決議なく，消滅会社等の株主に対して新株を発行 することが許容されている。しかし，譲渡制限株 式会社における第三者に対する新株の発行につい ては株主総会の特別決議を要するものとされてお り（商法280条ノ５ノ２第１項ただし書），試案第 ４部・第３・１２(1)においても，その趣旨を徹底 するための見直しを行うこととしているところで ある。 試案では，合併等に伴う消滅会社等の株主に対す る新株の発行も存続会社の他の株主にとっては， 第三者に対する新株発行であることに変わりはな いものとして，譲渡制限株式会社における株式の 発行を伴う組織再編行為については，簡易組織再 編行為の要件に合致する場合であっても，株主総 会の決議を要するものとすることとしている。 ３ 略式組織再編行為 現行法では，組織再編行為について株主総会の特別 決議を要するものとされているが，諸外国において は，一方の会社が他方の会社をほぼ完全に支配して いるような関係にある場合には，当該支配されてい る他方の会社における株主総会の開催を要しないも のとするような制度がある（いわゆる「ショート・ フォーム・マージャー」）。 このような制度については，経済界や米国等からそ の創設を求める意見がある。また，ほぼ完全な支配 関係がある場合には，仮に株主総会を開催したとし ても，結論において変わることがないことは明らか であるといえる。 試案では，支配関係のある会社間での組織再編行為 について，被支配会社の少数株主が制度の濫用によ り不当に害されることがないような措置を講じた上 で，被支配会社における株主総会の決議を要しない ものとする制度を創設することとしている。 支配関係の要件については，部会においても，種々 の意見が出されたが，（注１）にあるように，総株 主の議決権の９割以上を保有している状態にある会 社間において認めるべきであるという意見が有力で あった。 （注２）は，対価の種類によって手続を区別すべき であるとの部会で出された意見を掲げるものである。 （注３）は，略式組織再編行為においては，被支配 会社における株主総会が開催されないため，被支配 会社の少数株主にとって株主総会の不公正な方法に よる決議を争う等の組織再編行為の効力を争う機会 が著しく減少することとなることから，その差止め 制度等を設けるべきではないかという部会で出され た意見を掲げるものである。 なお，簡易組織再編行為は，合併の場合における存 続会社，株式交換の場合における完全親会社となる 会社を対象とする制度であるのに対し，略式組織再 編行為は，合併の場合における消滅会社，株式交換 の場合における完全子会社となる会社を主として対 象とする制度である。そのため，簡易組織再編行為 の要件をいかに緩和したとしても，簡易組織再編行 為とは別に略式組織再編行為を創設すべき必要性が なくなるものではない。 （注４）では，ある会社が他の者にほぼ完全に支配 されているような場合において，他の会社との組織 再編行為とは関係なく，同様の効果を生じさせる制 度の創設の要否について検討することとしている。 具体的には，（注４）の①は，他の株主が会社の株 式の大部分を取得することによって，ある者が少数 株主となってしまった場合において，略式組織再編 行為が行われる前に，少数株主となってしまった者 からの株式の買取請求を認めるという制度であり， （注４）の②は，会社の株式の大部分を取得してい る者が，略式組織再編行為を経ることなく，少数株 主の株式を買い受けることを認めるという制度であ る。部会においては，これらの制度の要否について， それぞれ意見が分かれたところである。 - 92 - ４ 効力発生 現行商法は，合併及び分割について，その効力の発 生を登記の時としている（商法102条，416条１項， 374条ノ25等）。 合併の効力発生とその登記については，昭和13年 の改正前においては，合併の登記は第三者対抗要件 とされていたが，同改正により，合併による権利義 務の移転の効力を当事者及び第三者との間において 第三者の善意・悪意にかかわらず，一律に生じさせ ることとするため合併の効力は合併の登記により生 ずることとされたものである。 しかし，契約等で定められる実質的な効力発生日 （登記以外の法定の手続が行われ，事実上の効力が 発生する時期）が存在する一方で，当該事実上の効 力が発生したことを要件として行われる登記の日が 法律上の効力の発生日とされていることにより，実 質的な効力発生日と法律上の効力発生日とが異なる こととなっている。このような差異の存在について は，それが公開会社における株式の円滑な流通に支 障を来しているという指摘がある。 試案では，吸収合併及び吸収分割の効力は，合併の 登記によってではなく，当事会社間で定めた一定の 日において生ずるものとすることとしている。 （注１）では，そのような見直しを行う場合には， 吸収合併等の効力の発生日が利害関係人にとって容 易に知り得るところとなるようにすることが望まし いものと考えられることから，その効力の発生日を 公告により広く知らしめる措置を講ずるとともに， 期日を変更する場合や中止をする場合には，その旨 を公告すべきものとする方向で検討することとして いる。 （注２）は，例えば，吸収合併の場合において，合 併の効力が生じ，消滅会社が消滅しているにもかか わらず，合併の登記がなされる前に消滅会社の代表 者と取引をした者その他の利害関係人を保護するた め，所要の措置を講ずべきことを明らかにするもの である。合併の登記の効力につき商法12条を適用す るにとどめることにすることについては，部会にお いて，第三者の善意・悪意により対抗問題が相対的 に決せられることは適当ではないとする意見が出さ れたところであり，例えば，合併の登記前に消滅会 社の代表者がした行為については，相手方の善意・ 悪意を問わず，存続会社に効果が帰属することとす る等，一律にその相手方を保護するような措置を講 ずることが考えられる。なお，分割については，分 割会社が消滅しない点において，合併とは異なる面 があり，この点について別途の取扱いをすることも 考えられる。 （注３）では，新たに会社を設立する組織再編行為 の効力発生時期についてなお検討することとしてい る。新たに会社を設立する場合には，組織再編行為 の効力の問題のほかに，会社の設立の効力が登記に よることとされている関係をどのように整理するか が問題となるところである。 ５ 人的分割における財源規制 現行法では，人的分割については，債権者保護手続 を要求するにとどまり，分割会社の株主に交付する ことができる財産の価額について，財源規制との関 係で何らかの措置を講ずることとはされていない。 しかし，人的分割については，分割会社につき営業 譲渡と剰余金の分配という実質を有するものという ことができ，また，会社から株主への財産の払戻し について統一的に財源規制を課すこととすること （試案第４部・第５・１参照）に照らせば，人的分 割の対価が柔軟化され，特に金銭等を対価として行 われる場合には，分割会社の株主に交付される金銭 についても何らかの財源規制を課すべきかどうかが 問題となる。 試案では，人的分割を「物的分割＋剰余金の分配」 という構成にするかどうかについては，なお検討す ることとしている。そのような構成は，人的分割に ついて，分割会社がその営業その他の権利義務を承 継会社等に売却して，その対価を分割会社の株主に 分配するというものであると捉えるものであり，人 的分割後に分配可能限度額が存しなくなる場合にお いては，分割会社の株主に財産を分配することがで きず，仮に分配しようとする場合には，資本の減少 その他分配可能限度額を増加させるための適切な措 置を講じなければならないこととなる。 （注）は，仮に，人的分割を「物的分割＋剰余金の 分配」という構成にした場合においても，現行法上 認められている人的分割，すなわち分割会社の株主 に交付される財産が承継会社等の株式のみの場合等 一定の場合については，これを営業譲渡ではなく， 株主が有する一つの会社が，同一の株主が有する二 つの会社に分割されたというような評価も可能であ ることから，一定の例外を設けることとするもので ある。 なお，部会においては，人的分割に際して，分割会 社の株主の有する分割会社の株式数を減少する場合 が想定され，このような場合の処理についても検討 すべきであるという意見が出された。この点につい ては，株式と資本や会社財産との関係が切り離され ていること，持株数に応じた株式の一部消却は株式 の併合として整理するものとすること（試案第４ - 93 - 部・第３・６(2)①参照），株式数の減少を自己株式 の取得として捉えれば同じく財源規制の問題に帰着 すること等との関係も踏まえて，なお検討する必要 がある。 第８ 清算関係 １ 清算手続への裁判所の関与 現行法では，清算手続は裁判所の監督に服するも のとされ（非訟事件手続法136条ノ２），会社が清算 手続に入ると，清算人は，就職の日より２週間以内 に解散の事由及びその年月日並びに清算人の氏名及 び住所を裁判所に届け出るべきこととされている （商法418条，有限会社法75条１項）。また，就職の 後遅滞なく会社財産の現況を調査し，作成した財産 目録及び貸借対照表について株主（社員）総会の承 認を得た後，これを遅滞なく裁判所に提出しなけれ ばならないこととされている（商法419条３項，有限 会社法75条１項）。しかし，清算の遂行に著しい支 障を来たすべき事情があると認められる場合等にお いて裁判所の厳重な監督の下に行われる特別清算と 異なり，通常の清算の手続においては，裁判所は， これに積極的に関与する必要性は乏しいとも考えら れる。また，現行法の下でも，裁判所においては， 清算人から提出された財産目録等は，そのまま保管 されているだけで，ほとんど利用されていないのが 現状であるという指摘がされている。 試案では，清算手続への裁判所の関与の在り方に ついて見直すこととし，清算手続は裁判所の監督に 服するものとする規定（非訟事件手続法136条ノ２） を削除し，清算人の氏名等の裁判所への届出並びに 財産目録及び貸借対照表の裁判所への提出の制度 （商法418条，419条，有限会社法75条１項）につい ては，廃止するものとしている。 ２ 清算中の会社の機関 清算は，解散した会社において，会社の現務を結 了し，債権を取り立て，債権者に対し債務を弁済し， 株主（社員）に対し残余財産を分配する等の行為を 行う手続であって，清算中の会社の権利能力は，清 算の目的の範囲内に縮減し（商法430条１項，116条， 有限会社法75条１項），営業取引をなす権利能力を 原則として有しないと解されている。このような清 算中の会社の機関の在り方については，現行法上の 取扱いに不明確な点があった上，昨今の経済情勢等 を踏まえ，実務界からは迅速かつ低廉なコストでの 清算手続が可能となるよう，機関の簡素化を求める 要望が強いところである。 試案では，清算中の株式会社における清算人会及 び監査役の在り方について，一定の簡素化を図りつ つ，その規律を明らかにすることとしている。 (1) 清算中の株式会社の清算人会 現行法では，定款に別段の定めがある場合又は総 会において取締役以外の者を清算人に選任した場 合を除き，取締役（全員。ただし委員会等設置会 社の場合には監査委員会を組織する取締役以外の 取締役）が清算人になることとされている（商法 417条１項，有限会社法72条１項，商法特例法21条 の35第３項）。清算人の人数は法定されておらず， 判例は，株式会社についても一人以上で足りるも のと解しているが（最判昭46年10月19日・民集25 巻７号952頁），株式会社の清算人については，取 締役会に関する規定が準用されているため（商法 430条２項，259条から260条ノ４まで），清算人 が複数いる場合には清算人会の設置が義務付けら れることとなる。 試案では，前述のような実務界からの清算中の会 社の機関における簡素化についての要請を踏まえ るとともに，譲渡制限株式会社については解散前 においても有限会社と同様の取締役会が設置され ない機関設計の簡素化を認めるものとしているこ とをも考慮し，清算中の株式会社については，譲 渡制限株式会社であるか否かを問わず，清算人会 の設置を義務付けないものとすることとしている。 なお，清算人の人数については，一人以上で足り るものとする従前からの扱いに変更はない。 なお，このように清算中の株式会社には清算人会 が設置されないものとすることにより，現行法で は清算中の株式会社にも適用があるものと解され る株主総会の権限についての基本的規定である商 法230条ノ10は，清算中の株式会社には適用がない こととなる。 (2) 清算中の株式会社の監査役 従前，清算中の株式会社（大会社であったもの） に対する商法特例法の適用の有無については，現 行法上の取扱いが不明確であるという指摘がされ てきた。会計監査人については，会社の営業を前 提として毎決算期の計算書類の監査を行うもので あるとして，清算中の株式会社には必要がないと の考えが支配的であり，平成14年の改正により， 清算中の株式会社については会計監査人に関する 規定の適用がないことが明らかにされた（商法特 例法２条１項，２項）。他方，大会社についての 監査役に係る規定については，清算中の会社への 適用を否定する見解もあったものの，清算中の財 - 94 - 産換価等に際しては利害関係人間の利益相反が生 じやすいことを根拠としてその適用を肯定する見 解が有力であったところであり，現行法も，商法 特例法19条１項が，商法特例法上の大会社に対す る商法420条１項・３項の規定の適用につき「監査 役」の語を「監査役会」と読み替える旨規定して いることから，その適用を前提としているものと 解される。 しかし，現行の大会社についての監査役に係る規 定は，数度の改正を重ねた結果，相当程度複雑か つ重厚なものとなっており（員数３人以上，監査 役会，社外監査役，常勤監査役等），これらの規 定を，原則として営業取引を行う権利能力を有し ない清算中の会社にそのまま適用することについ ては，その必要性に疑問もある。また，迅速かつ 低廉なコストでの清算手続を望む実務界からの改 善の要望も強いところである。 この点について，部会においては，解散時に大会 社であった場合であっても，清算中の株式会社に は「監査役会」その他現行の大会社の監査役に係 る規定は適用しないものとすること，及び清算中 の株式会社の監査役に関する機関設計の在り方に 関して一定の簡素化を図ることについては意見の 一致をみたものの，その場合にいかなる監査体制 を要求すべきであるかについては，意見が分かれ た。 試案では，部会における議論を踏まえ，解散時に 大会社であった清算中の株式会社とそれ以外の株 式会社とについて，それぞれ複数の案を掲げてい る。 ① 解散時に大会社であった清算中の株式会社 ａ案は，監査役を複数設置することを義務付け る案である。この案に関しては，現行の大会社に 義務付けられている社外監査役（商法特例法18 条１項）の設置を義務付けるべきかどうかに関し て，さらに考え方が分かれる（ⅰ案・ⅱ案）。な お，部会においては，現行の大会社に義務付けら れている常勤監査役（商法特例法18条２項）に ついては，清算中の株式会社においては設置する 必要性に乏しいとの点において意見の一致をみた。 ｂ案は，監査役に関する機関設計のさらなる簡 素化を図るとの観点から，監査役を一人以上設置 すれば足りるものとする案である。 ② ①以外の清算中の株式会社 試案では，譲渡制限株式会社については，監査 役の設置を義務付けないという有限会社と同様の 機関設計を選択することを認めるものとしている。 したがって，部会においては，少なくとも解散時 に譲渡制限株式会社であった清算中の株式会社に ついては，監査役の設置を義務付けないものとす ること（ｂ案）については概ね意見の一致をみた ところである。ａ案は，さらに，解散時には譲渡 制限株式会社ではなかった清算中の株式会社につ いても，監査役の設置を義務付けないものとする 案である。この案は，清算人については，解散時 に譲渡制限株式会社ではなかった清算中の株式会 社についても清算人会の設置を義務付けず，清算 人一人以上で足りるものとする有限会社と同様の 簡素な機関設計を認めることとしている点を重視 し，監査役についてもより簡素な機関設計を認め ようとするものである。部会においては，清算中 の財産換価等に際しては利害関係人間の利益相反 が生じやすいことから，清算人の業務執行の適正 さを監視する存在として監査役一人以上の設置を 義務付けるべきであるという意見が有力であった。 ところで，清算中の会社の機関の在り方に関す るその他の論点として，清算中の株式会社につい て，その議決権を有する株主の数が1,000人以上 である場合に，議決権行使のための参考書類の交 付及び書面投票の制度（商法特例法21条の２・ 21条の３）の適用の有無が，現行法上不明確で あるという点が挙げられる。 この点については，清算中の株式会社の株主総 会においても，株主に重要な利害関係を有する合 併等の意思決定を行う場合があり得るため，その 適用を否定すべき理由はなく，試案では，株主数 1,000人以上の清算中の株式会社には，参考書類 の交付及び書面投票制度の採用を義務付けるもの としている。 なお，試案第４部・第４・１(4)②では，大会 社であるか否かにかかわらず，議決権を有する株 主数が1,000人以上の株式会社については，書面 投票制度を義務付けるものとしており，清算中の 株式会社についても同様の取扱いをすることが適 当であると考えられる。 ３ 清算中の会社がすべき公告 (1) 債権申出の公告 現行法では，清算人は，就職の日から２月以内に 少なくとも３回，債権者に対し，一定の期間内 （債権申出期間。２月未満であってはならな い。）に債権の申出をするよう官報により公告し なければならないとされている（商法421条１項， 有限会社法75条１項）。株式会社・有限会社にお いては，会社財産だけが会社債権者への責任財産 となる関係上，債権者の保護をより図るための取 - 95 - 扱いであると考えられるが，この３回の公告の義 務付けについては，実務界から，その回数を１回 で足りるものとすべきであるという要望がある。 現行法では，各公告の間に設けるべき時間的間隔 については特別の制限がないことから，３回もの 公告を要求することについての合理性には疑問が あるところである。 試案では，債権申出の公告については，１回で足 りるものとして，その簡素化を図ることとしてい る。 なお，部会においては，２月未満であってはなら ないとされている債権申出期間について，例えば １月にするなどの短縮を図るべきという意見も出 されたが，債権申出期間の制度は，同期間内に申 出をしなかった知れたる債権者以外の債権者が清 算から除斥されるとの重大な効果を有するもので あるため，その見直しの当否については，清算の 実務の在り方を踏まえなお慎重な検討を要するも のと考えられる（(注）参照）。 (2) 清算中の会社の決算公告 現行法では，清算中の株式会社についても，貸借 対照表又はその要旨の公告が義務付けられている （商法430条２項による同法283条４項・５項の準 用）。 しかし，清算中の会社の権利能力は，清算の目的 の範囲内に縮減し，営業取引なす権利能力を有し ない以上，決算公告という方法によって広く利害 関係人に対して清算中の株式会社の財務情報を開 示すべき必要性は少ないものと考えられる。債権 者の保護については，前述の債権申出の公告，知 れたる債権者に対する個別の催告（商法422条１ 項）等の清算手続に関する規制によって図ること が可能であると考えられる。 試案では，清算中の株式会社の決算公告は，廃止 するものとしている。 ４ 清算中の会社の配当等 (1) 残余財産分配の現物交付 前述のとおり，試案では，解散前の会社の現物配 当に関し，現行法上も可能であるとの考え方に立 った上で，その手続を明確化することとし，原則 として特別決議を要するものとしつつ，各株主か らの請求があれば当該財産に代えてその価額に相 当する額の金銭の分配をすることとするときは， 通常の払戻手続によることができるものとしてい る（試案第４部・第５・１(2)参照）。 残余財産の分配（商法425条）については，解散 前の会社における配当の場合とは異なり，その価 額が大きくなり，株主が換金困難となる場合も想 定されるため，原則として金銭をもってなされる べきであり，現物による残余財産の分配は，少な くとも総株主の同意がなければ認められないもの と解するのが一般的であった。 しかし，実際の清算手続においては，株主によっ ては，例えば，残された会社の資産について継続 的に自らの事業に用いることを求める場合も考え られ，そのような資産が換金困難なものであった 場合，総株主の同意がなければ現物による残余財 産の分配を認めないとする取扱いは，迅速かつ低 廉なコストでの清算手続という実務界の要請に適 合せず，国民経済上も好ましくないものと考えら れる。 試案では，金銭以外の財産による残余財産分配が 可能であることを明確化した上で，清算段階にお ける特殊性も考慮し，各株主が現物による残余財 産の分配に代えてその価額に相当する額の金銭の 分配を請求することができるものとして，株主に は現物についての換価請求権を保障し，その手続 の合理化を図ることとしている。 (2) 会社財産の株主に対する払戻し 株主に対する残余財産の分配は，会社の債務を弁 済した後でなければ，することができない（商430 条１項，131条本文）。この点に関連して，残余財 産の分配と同様，株主に対する金銭等の支払とい う性質を有する利益配当，自己株式の取得等につ いて清算中の株式会社において認められるかどう かという問題があり，利益配当については認めら れないとする見解が一般的であるが，その他の支 払行為については現行法上の取扱いが明確ではな い。 しかし，そのような金銭等の支払については，仮 にそれが認められることとなると，清算段階にお いては，会社財産だけが責任財産となる債権者の 保護を優先して会社財産の支払につき株主を債権 者よりも劣後する地位に置くとする商法430条１項 において準用する同法131条本文の趣旨が没却され ることになる以上，許容すべきではないと考えら れるため，試案でもその旨を明確化するものとし ている。 また，同じく株主に対する金銭等の支払となる， 組織再編行為等の際の反対株主の買取請求権につ いても，存続会社が買取請求に応ずる義務を負う 合併の場合を除き，認めることは適当ではないも のと考えられる。現行法でも，会社が営業譲渡決 議と同時に解散決議をしたときは，株主は株式買 取請求権を有しないものとする規定が存在するが - 96 - （商法245条ノ２第１項ただし書），これは，株主 が清算手続によって残余財産分配を受ける場合に は株式買取請求権は不要であるとの考え方に基づ くものであるとされている（(注１)参照）。 なお，各種組織再編行為をはじめとする商法中の 各種の行為について，清算中の株式会社において はいかなる行為を行うことが認められるかについ ては，清算中の会社の権利能力の問題として考え 方が分れるところであるが，例えば，清算中の株 式会社が分割会社となる人的分割については，そ れが，残余財産分配に関する規制（商法430条１項 において準用する同法131条本文）の趣旨を没却す るおそれがある以上，清算中の株式会社には認め るべきではないという見解にも合理性が認められ るところである。また，清算中の株式会社が完全 子会社となる株式交換については，そのような行 為を行うことを認めるべき必要性の問題に加え， 反対株主の買取請求権が認められないこととした 場合には，割当比率等の条件において不利な立場 に置かれた株主に対する清算人の責任の在り方等 について，なお検討すべき点があるものと考えら れる（(注２）参照）。 ５ 清算結了登記後の資料の保存者 現行法では，清算結了の登記後10年間は，会社の 帳簿並びにその営業及び清算に関する重要資料を本 店所在地において保存することが義務づけられてお り，その保存者は，清算人その他の利害関係人の請 求により，裁判所が選任することとされている（商 法429条，有限会社法75条１項）。試案では，これに ついても，試案第４部・第８・１と同様，裁判所の 関与の在り方を見直すこととし，原則として，清算 結了時の清算人が保存義務を負うものとしている。 現行の利害関係人が資料の保存者の選任を裁判所に 請求する制度は，清算人がいなくなった場合等のた めの制度として整理することとなる（(注）参照）。 第９ その他 １ 子会社に関する規定 現行法では，「子会社」とは，株式会社（現行商法 上の「親会社」）が他の株式会社の総株主の議決権 の過半数又は他の有限会社の総社員の議決権の過半 数を有する場合における当該株式会社又は当該有限 会社をいうものと定義されている（商法211条ノ２第 １項。なお，同条第３項から第５項まで参照。また， 有限会社が「親会社」となる場合について，有限会 社法24条１項において準用する商法211条ノ２参 照。）。したがって，文言上，①「子会社」は株式 会社・有限会社に限定されており，②「子会社」に 該当するかどうかは議決権の過半数という形式基準 によっている（なお，これに対し，「連結子会社」 とは，他の株式会社により経営を支配されているも のとして法務省令で定める会社その他の団体をいう ものと定義されている（商法特例法１条の２第４項。 なお，商法施行規則142条，２条１項18号，19号参 照）。したがって，文言上，①「連結子会社」には 株式会社・有限会社に限らず外国会社等も含まれ， ②「連結子会社」に該当するかどうかは支配力とい う実質基準によっている。）。 そして，現行法上「子会社」に関する規定には， 次に掲げるものがある。 イ 社外取締役等の資格に関する規定 社外取締役の要件（商法188条２項７号ノ２）， 監査役の兼任禁止（商法276条（有限会社法34条１ 項において準用する場合を含む。)），会計監査人 の資格（商法特例法４条２項２号），社外監査役 の要件（商法特例法18条１項），監査委員の兼任 禁止（商法特例法21条の８第７項）等 ロ 監査役等の調査権に関する規定 監査役の調査権（商法274条ノ３（有限会社法34 条１項において準用する場合を含む。)），会計監 査人の調査権（商法特例法７条３項），監査委員 の調査権（商法特例法21条の10第２項）等 ハ 会社書類等の閲覧等請求に関する規定 株主総会議事録の閲覧等請求（商法244条６項 （有限会社法41条において準用する場合を含 む。)），定款等の閲覧等請求（商法263条７項 （有限会社法28条３項において準用する場合を含 む。)），計算書類等の閲覧等請求（商法282条３ 項（有限会社法43条ノ２第２項において準用する 場合を含む。)）等 ニ その他 相互保有株式の議決権（商法241条３項（有限会 社法41条において準用する場合を含む。)），株主 の権利の行使に関する利益供与（商法294条ノ２）， 子会社による親会社株式取得の禁止（商法211条ノ ２（有限会社法24条１項において準用する場合を 含む。)）等 以上の「子会社」に関する規定については，株式会 社・有限会社のみならず，外国会社等が対象となる かどうか解釈上争いがあるものがあり，その適用範 囲を明確化すべきであるという指摘があるところで ある。 試案では，会社法（仮称）中の「子会社」には，株 - 97 - 式会社・有限会社のみならず，親会社からの一定の 支配権が及び得るとみられる外国会社を含む法人等 を含めるとの基本方針のもと，（注１）に掲げる規 定（イからハまで参照）について，その趣旨を踏ま え見直しを行うこととしている。このような整理を する結果，現行商法上の「子会社」や現行商法特例 法上の「連結子会社」の用語の整理も必要となるも のと考えられる。なお，子会社による親会社株式取 得の禁止の範囲についてはその禁止規制自体の見直 しについても検討することとしていること（試案第 ４部・第３・４参照），相互保有の場合の議決権の 制限については議決権の４分の１という別個の形式 基準も使用されていることから，（注２）では，こ れらについては，なお検討することとしている。 ２ 会社整理・特別清算 会社整理・特別清算の在り方については，「破産， 和議，会社更生等に関する制度を改善する必要があ るとすれば，その要綱を示されたい。」との諮問 （諮問第41号）を受けた法制審議会倒産法部会にお いて，その検討が行われている。試案では，この点 について，同部会における検討に委ねることとして いる。 第５部 外国会社関係 試案第５部では，外国会社に関する事項を取り上げてい る。 １ 擬似外国会社 商法482条は，外国の法令に従って設立された会社 であって，日本に本店を設け，又は日本において営 業を行うことを主たる目的とするもの（以下「擬似 外国会社」という。）は日本法に従って設立された 会社と同一の規定に従うことを要する旨規定してい る。同条の趣旨は，日本法の適用を回避するために 故意に外国法に従って会社を設立しようとする一種 の脱法的行為を防止することにある。 この商法482条の規定については，「同一ノ規定」 に会社の設立に関する規定を含むかどうかにつき， 解釈上争いがあるところである。また，昨今，資産 の流動化等の新しい金融手法において，外国法に従 って設立された会社を利用するニーズが高まってい るところ，同条の適用範囲の外延が不明確であるこ とが，そのような利用の障害となっているという指 摘もある。 以上の点を踏まえ，試案では，ａ案，ｂ案を併記し ている。 ａ案は，「同一ノ規定」とは会社の設立に関する 規定を含む会社に係る商法等の規定の全部を指すも のとするものである。この案では，擬似外国会社は， 日本法に従って設立し直されない以上，その法人格 が否認されることとなるが，この点については，法 的安定性を損なうとの批判があるところである。 ｂ案は，商法482条についての前述の指摘を踏まえ， また，擬似外国会社といえども外国法上は法人格が 認められるという事実を尊重する見地から，同条を 削除し，擬似外国会社であっても，通常の外国会社 と同様の取扱いをすることとするものである。この 案では，ａ案を採用した場合に起こり得るような法 的不安定は生じないが，同条の趣旨である，一種の 脱法的行為の防止という点につき，どのように対処 するかが別途問題となる。 なお，部会においては，同条の「同一ノ規定」とは 会社の設立に関する規定以外の会社に係る商法等の 規定を指すものとするとの案についても議論された。 しかし，この案については，会社の設立に関する規 定以外の個々の規定につき擬似外国会社への適用関 係を明らかにする必要が生ずるなど，法制的に困難 な問題があることから，試案においては掲げられて いない。 ２ 外国会社の日本における代表者 平成14年の改正前においては，外国会社の日本に おける代表者（商法479条等）については，そのうち の１名が日本に住所を有していれば足りるものと解 されていたが，日本における全代表者の退任に関す る商法483条ノ３の規定の創設等を内容とする同改正 以降，日本に住所を有していない者については，日 本における代表者とは認められないものと解される に至っている（平成14年12月27日・民商第3239号民 事局長通達・第４の１(4)参照）。 しかし，合名会社，合資会社，有限会社，株式会社 については，会社を代表すべき社員・取締役，代表 取締役・代表執行役のうちの１名が日本に住所を有 していれば足りるものと解されていることとの整合 性等から，従前の取扱いを認めるべきであるという 指摘がなされている。 試案では，外国会社の日本における代表者について， そのうち少なくとも１名は日本に住所を有しなけれ ばならないが，そのすべてが日本に住所を有するこ とまでは要しないものとしている。 なお，このような取扱いをすることに伴い，商法 483条ノ３の規定等につき所要の整備を行う必要があ る（(注）参照）。 - 98 - 第６部 その他 試案第６部では，改正検討事項のうち，第２部から第５ 部までに掲げるもの以外のものを取り上げている。 １ 新たな会社類型 現在の会社法制上，準則主義により設立することが できる会社類型としては，合名会社，合資会社，株 式会社，有限会社の４つの類型が設けられている。 このうち，合名会社及び合資会社は，出資者の全部 又は一部が無限責任を負うものであるが，会社内部 の規律については，原則として民法の組合の規定が 準用されているため，広く定款自治が認められてい る。これに対し，有限会社及び株式会社は，出資者 全員の責任が有限責任であるが，会社内部の規律に ついては，商法又は有限会社法中に基本的に強行規 定として規定が設けられている。 諸外国では，会社内部の規律については組合と同様 に広く定款自治，契約自由の原則が妥当し，出資者 全員の責任については有限責任となる営利法人の類 型が用意されている例があり，それが合弁会社その 他少人数により事業を行うための会社に適した類型 であることから，わが国においても，近年このよう な会社類型の創設を求める要望が強まっているとこ ろである。 試案では，出資者の有限責任が確保され，会社の内 部関係については組合的規律が適用されるというよ うな特徴を有する新たな会社類型を創設する方向で 検討することとしている。なお，この検討は，この ような特徴を有する新たな会社類型の創設の要否， 創設することとした場合におけるその具体的な規律 の在り方等について，あくまで私法上の観点から行 うものである。 （注）では，その骨子について提案している。 まず，会社の内部の関係については，組合的規律， すなわち合名会社の規律に準ずるものが適用される ことになる（商法68条参照）。したがって，社員の 入社，持分の譲渡，会社成立後の定款変更は，原則 として総社員の一致により行われる。総社員の一致 により各種の事項が決定され，かつ，社員の交代等 も総社員の意思により決定されることから，業務執 行その他の内部の規律に関しては，広く定款自治に 委ねられることになる（１(1)）。 また，総社員の意思の合致により会社が運営される ため，人的なつながりが重視される。そのため，出 資者の投下資本の回収については，原則として株 式・持分の譲渡によりその回収の確保を図ることと している株式会社や有限会社の場合とは異なり，退 社による持分の払戻しにより行われることになる。 そして，社員の意思の相違等により，会社運営に支 障が生ずる場合に備え，合名会社の場合と同様に解 散判決（商法112条参照）や除名（商法86条）等の制 度を設けることが考えられる（１(2)）。 さらに，合名会社と同様，社員が業務執行にあたる ことが原則（商法70条）となる（１(3)）。ただし， 社員である法人が業務執行者となる場合には，法人 が合名会社等の無限責任社員となることを許容する こととした場合と同様の問題（試案第３部・３参 照）が生ずるため，この点の規制の在り方について は，なお検討することとしている（１(3)(注)）。 他方，会社の外部との関係は，出資者全員の責任を 有限責任とすることから，基本的に，有限会社や譲 渡制限株式会社と同様の規律に従うことになる。 社員の出資については，全額払込制度を採用し，各 社員はその限りにおいて責任を負うものとすること （２(1)），貸借対照表・損益計算書の作成と開示を 義務付けるものとすること（２(2)），出資者への剰 余金の分配については，株式会社と同様，剰余金の 範囲内で行うべきものとすること（２(3)）が考えら れる。 ２(1)の（注）では，各社員の出資の目的について は，金銭その他の財産に限るものとしている。これ は，次のような考え方に基づくものである。 会社においては，原則として，出資の価額に応じ て持分の割合が定められることとなる（商法68条・ 民法674条，商法293条等）が，合名会社においては， 社員に信用や労務の出資が認められ（商法89条，商 法68条・民法667条２項参照），そのような出資も含 めて出資の価格又はその評価の標準（商法63条１項 ５号）を定めることとされ，出資の目的等を柔軟に 定めることにより，社員間の「持分割合」を調整す ることが予定されている。加えて，合名会社の社員 は会社の債務につき無限責任を負うこととなり（商 法80条１項），会社に出資する財産の内容が会社債 権者その他の第三者との関係で重要な意味は有しな い。したがって，出資の目的等の定めは，専ら持分 割合の調整のために定められるものであるとも捉え ることができることから，法で特にその内容を限定 する必要性は乏しい。 しかし，社員全員が有限責任である会社類型にお ける「出資」という概念は，前述の持分割合の設定 という側面よりも，会社債権者に対する責任財産の 会社に対する拠出という側面から捉えるべきもので あると考えることもできる。試案では，「出資」に - 99 - 関する後者の側面を重視した考え方を前提に，全額 払込主義や分配規制等を講ずることとしている。そ して，新たな会社類型においては，出資財産とは離 れて，定款をもって，各種の権利に係る割合・内容 を定めること，いわゆる「持分割合」として包括的 にその割合を定めることも妨げられるものではない から，出資の目的について，あえてその内容を弛緩 させることとはせず，会計上も処理が可能な金銭そ の他の財産に限ることとしても，不都合はないもの と考えられる。 なお，部会においては，出資の目的として労務や 信用をも認め，現実の財産をそれほど出資しない社 員であっても，損益分配等の割合が大きくなるよう にしたいという実務上の要望にも応えられるような 制度にすべきであるという意見が出された（商法89 条，商法68条・民法667条２項参照）。 また，合名会社とは異なり，業務執行者が無限責任 を負うべき社員ではないことから，業務執行者が第 三者に対して負うべき責任について，株式会社の取 締役の場合と同様の規定（商法266条ノ３参照）を設 けることが考えられる（２(4)）。２(4)の（注）は， 例えば，実質的には社員によって決定された事項を 業務執行者が実行したに過ぎない場合等において， 当該意思決定をした社員の対第三者の責任について 何らかの手当てをする必要があるのではないか（商 法266条ノ３第３項参照）という部会において出され た意見を掲げるものである。 社員の退社の際の持分の払戻しの在り方については， 次のａ案又はｂ案のような規律を設けることが考え られる（２(5)）。 ａ案は，退社による払戻しを，株式会社における剰 余金の分配と同様のものと位置付けようとするもの である。この案によれば，債権者の保護には資する といえるが，除名等により退社した社員も含めて， 退社員が適切な持分の払戻しを受けられない可能性 がある。 ｂ案は，退社による払戻しを，会社の部分的な清算 と捉えて，計算書類上の純資産額とは関係なく，退 社員に対しその持分に相応した払戻しを保障しよう とするものである。 いずれの案を採用する場合においても，会社が債権 者保護手続を行わないことにより，退社員が適切な 払戻しを受けられない可能性があり，そのような退 社員の保護の方法として，例えば，退社員が会社に 代わって債権者保護手続を行い，これに係る費用を 会社に求償することを認める等の措置を講ずるかど うかという問題や債権者保護手続を経ないで持分の 払戻しが行われた場合の会社関係者の責任の在り方 等について，さらに検討を要する（２(5)(注)）。 ２ 罰則 会社法制に係る罰則規定の見直しの要否について は，試案第４部・第５・５(3)（注２）に掲げた虚偽 公告・計算書類の虚偽記載等についての罰則の強化 の点を含め，会社法制の現代化における罰則以外の 実質的な改正内容を踏まえ，さらに検討を要する。 ３ 関連規定の整備 以上の実質改正に係る事項に関連して，これらに 関連する様々な規定について，整備が必要となるこ とはいうまでもない。３は，その旨を明らかにする ものである。行を増やしてお使いください。 |